ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Киров
19 мая 2011 года Дело № А82-11495/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2011 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего ПерминовойГ.Г.,
судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
Новоселовой Е.В.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Каранова К.С., действующего на основании доверенности
ot31.12.2010,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2" на решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 по делу №А82-11495/2010, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,
по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная
генерирующая компания № 2" (ОГРН 1057601091151, ИНН7606053324)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области
ОГРН (1027600695154)
третье лицо: товарищество собственников жилья "Суздальское шоссе д. 28 корп.
4"(ОГРН 1087604004069, ИНН 7604127997),
об оспаривании решения и предписания,
установил:
открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания №2" (далее - ОАО «ТГК-2», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 13.09.2010 (изготовлено в полном объеме 27.09.2010) по делу №03-03/02-10, которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 и пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, закон № 135-ФЗ), и выданного на его основании предписания от 13.09.2010.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено товарищество собственников жилья "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" (далее -третье лицо, ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4").
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 в удовлетворении требования открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2"отказано.
Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания
№2" с принятым решением суда не согласно в части выводов о правомерности
оспариваемого решения ответчика, согласно которому нарушением
антимонопольного законодательства признаны действия Общества по установлению в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008, заключенном с третьим лицом, пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11, а также по уклонению от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы тепло потребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4".
По мнению, ОАО «ТГК-2», решение принято судом первой инстанции при неправильном применении норм материального права.
В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что при заключении договора с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" пункты 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 в редакции, предложенной ОАО «ТГК-2», третьим лицом приняты не были, за урегулированием разногласий ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" в суд не обращалось. Поскольку в отношении указанных условий сторонами не было достигнуто соглашение, то вывод о том, что пункты 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 установлены в договоре, не соответствует требованиям гражданского законодательства и не основан на материалах дела. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о необоснованности оспариваемого предписания о внесении изменений в договор.
Общество полагает, что отсутствие соглашения по спорным пунктам договора свидетельствует о невозможности признать в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 в силу недоказанности ущемления или угрозы ущемления интересов ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4". По мнению ОАО «ТГК-2», само по себе предложение той или иной редакции не ущемляет и не может ущемлять прав третьего лица.
Обосновывая отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях по установлению в договоре №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.6 и 4.7, заявитель указывает, что по данным пунктам третьим лицом не было предложено никакой редакции, в связи с чем нельзя считать протокол разногласий, направленный ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4", предложением привести данные условия в соответствие с действующим законодательством.
Общество не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что предложенная ОАО «ТГК-2» редакция пункта 4.3 договора не соответствует, а редакция третьего лица соответствует Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее - Правила № 307), поскольку редакции данного пункта, предложенные сторонами, регулируют различные ситуации.
Опровергая вывод ответчика о нарушении Обществом пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в недобросовестном уклонении от ответа на письмо третьего лица об отпуске воды для промывки системы отопления многоквартирного дома, уклонении от поставки ресурса для промывки системы отопления, заявитель указывает, что оказание услуг по проведению промывки системы теплоснабжения не является естественно-монопольным видом деятельности, поскольку при проведении промывки один ресурс может быть заменен другим. Общество также указывает, что промывка является разовым мероприятием и не требует стационарного (прямого) подключения в отличие от теплоснабжения, которое представляет собой относительно непрерывный процесс, осуществляемый только с использованием тепловой энергии и соответствующей инфраструктуры (присоединенной сети). По мнению Общества, тот факт, что промывка проводится в целях готовности системы к дальнейшему теплоснабжению, не исключает оказания данной услуги в рамках самостоятельного рынка. Заявитель полагает, что при вынесении оспариваемого решения ответчик не провел в установленном порядке анализ конкурентной среды на рынке предоставления ресурсов для проведения промывки и не установил доминирующее положение ОАО «ТГК-2» на данном рынке.
В апелляционной жалобе указано, что наличие технологической и экономической необоснованности уклонения заявителя от предоставления воды для промывки, как признака вмененного нарушения, установлено антимонопольным органом при отсутствии доказательств возможности оказания данных услуг.
Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило.
Товарищество собственников жилья "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию, занятую в суде первой инстанции, возражает против удовлетворения жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.
Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, в ответ на заявку ТСЖ «Суздальское шоссе д.28 корп.4» на заключение договора теплоснабжения ОАО «ТГК-2» направило проект договора поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде №1504 от 21.08.2008, предметом которого является поставка тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде поставщиком до точек поставки, указанных в приложении к договору, и оплата принятой энергии покупателем.
Согласно пункту 4.11 договора покупатель обязан самостоятельно до 20 числа текущего месяца производить промежуточный платеж в размере 50% от месячной договорной величины тепло потребления; до 10 числа месяца, следующего за месяцем поставки, произвести окончательный расчет за фактически поставленную в месяце поставки тепловую энергию и теплоноситель на основании счета-фактуры, выставленного поставщиком.
В соответствии с пунктом 4.6 договора в случае выхода из строя узла учета приборы учета должны быть отремонтированы и введены в эксплуатацию с оформлением акта повторного допуска в течение 15 дней с момента выхода изстроя.
Согласно пункту 4.7 договора в случае неработоспособности приборов учета после истечения 15 дней с момента выхода их из строя расчет количества потребленной тепловой энергии и теплоносителя производится в соответствии с пунктом 4.3 настоящего договора.
Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что количество проданных истцу тепловой энергии и теплоносителя определяется по показаниям приборов учета.
В соответствии с пунктом 4.3. договора при временном отсутствии у покупателя узла учета количество потребленных им тепловой энергии и теплоносителя в расчетом периоде определяется поставщиком пропорционально максимальным расчетным тепловым нагрузкам (Приложение №1а к договору), на основании показаний приборов узла учета источника теплоты с использованием расчетного метода, предусмотренного разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 3470-010-85 (Приложение №5).
ТСЖ «Суздальское шоссе д.28 корп.4» подписало указанный проект договора с протоколом разногласий от 30.10.2008, в соответствии с которым просило изменить условия, в том числе пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 договора, привести их в соответствие с требованиями Правил №307.
v 17.11.2008 ОАО «ТГК-2» направило протокол урегулирования разногласий от 11.11.2008 без учета позиции третьего лица.
24.10.2008 заявитель направил в адрес ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4»
предупреждение от №1000-10/8288 о наличии задолженности за потребленную
тепловую энергию и теплоноситель в сумме 98116, 40 руб., не оплате 50%
текущего тепло потребления октября 2008 и о введении ограничения потребления
тепловой энергии в случае неоплаты с 30.10.2008 (том 1 л.д. 118).
Также Обществом было направлено уведомление от 23.03.2009 №1000-10/3385 о прекращении потребления тепловой энергии с 12.00 час. 25.03.2009 в связи с отсутствием надлежащим образом оформленных договорных отношений (том 1 л.д. 119).
ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» письмом от 23.03.2009 №418 направило ОАО «ТГК-2» мотивированные возражения по факту введения ограничения потребления тепловой энергии с просьбой подтвердить отзыв уведомления от 23.03.2009 (т. 1 л.д. 120).
Письмом от 03.04.2009 №422 ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» обратилось к Обществу с просьбой разрешить отпуск теплофикационной воды для промывки системы отопления абоненту№1504 (том 1 л.д. 122).
08.09.2009 ОАО «ТГК-2» разрешило третьему лицу промывку системы
теплоснабжения холодной водой с последующей дезинфекцией по адресу:
Суздальское шоссе, дом 28, корпус 4.
07.12.2009 ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» обратилось в УФАС с заявлением на действия Общества при заключении договора поставки тепловой энергии № 1504 от 21.08.2008.
По результатам рассмотрения дела № 03-03/02-10 комиссией Управления принято решение от 13.09.2010, изготовленное в полном объеме 27.09.2010, в соответствии с которым в действиях Общества установлено нарушение части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3, выразившееся в установлении в договоре №1504 от 21.08.2008 заведомо невыгодных (противоречащих действующему законодательству) условий пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 ив отказе от их изменения, в направлении уведомления от 23.03.2009 №1000-10/3385 о введении ограничения (приостановления) поставки тепловой энергии для ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» и предупреждения от 24.10.2008 №1000-10/8288 о введении ограничения потребления тепловой энергии, а также нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3, выразившееся в уклонении от заключения договора на поставку ресурса для промывки, уклонении от ответа на обращение третьего лица о пуске ресурса для производства промывки, неисполнении обязанности по ответу в установленный разумный 30-дневный срок на письмо от 03.04.2009.
На основании решения Обществу выдано предписание в срок до 17.10.2010 внести изменения в договор №1504 от 21.08.2008: изложить пункт 4.11 договора в редакции, соответствующей пункту 35 Правил №307, статье 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, изложить пункты 4.6, 4.7, 4.3 договора в соответствии с пунктами 31, 32, 19, 21 и 22 Правил № 307.
Не согласившись с решением и предписанием, Общество оспорило их в арбитражный суд.
Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что пункты 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 договора в редакции ОАО «ТГК-2» противоречат установленным правилам предоставления коммунальных услуг гражданам и ущемляют их интересы, в связи с чем вывод ответчика о наличии в действиях заявителя признаков злоупотребления доминирующим положением при заключении договора №1504 от 21.08.2008 путем навязывания (первоначально предложенная редакция и отказ от редакции третьего лица) пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 договора теплоснабжения в редакции поставщика признан судом первой инстанции обоснованным. Довод заявителя о том, что несогласованные сторонами условия договора не могут свидетельствовать о навязывании последних, не принят судом первой инстанции с учетом имевшего место активного сопротивления поставщика против приведения спорных пунктов в соответствие с законодательством. Судом подтверждено наличие в действиях Общества нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося направлении уведомлений от 23.03.2009 и от 24.10.2008. Указывая на законность решения в части признания заявителя нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, суд первой инстанции исходил из того, что поставка горячей воды (теплоносителя, тепловой энергии в горячей воде) в целях промывки систем отопления является составной и неотъемлемой частью деятельности по производству и передаче тепловой энергии, так как подключение систем отопления, не прошедших промывку, не допускается.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
ОАО «ТГК-2» обжалует в порядке апелляционного производства решение Арбитражного суда Ярославской области в части выводов о правомерности решения и предписания УФАС от 13.09.2010 №03-03/02-10 в части признания нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 действий Общества, выразившихся в установлении в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11, а также нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ уклонения от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы тепло потребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4". В той части, в которой оспариваемое решение УФАС о признании действий Общества по направлению уведомления от 23.03.2009 №1000-10/3385 и предупреждения от 24.10.2008 №1000-10/8288 нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 признано судом законным и обоснованным, Общество решение суда первой инстанции не обжалует.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.
Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.
При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.
При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в судебном заседании ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о его проведении, отсутствие их возражений против проверки решения суда первой инстанции в обжалованной заявителем части, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требования об оспаривании решения и предписания Управления о признании нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 действий Общества, выразившихся в установлении в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11, а также нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ уклонения от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы тепло потребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4".
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.
В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.
Приказом УФ АС от 25.12.2007 №131 ОАО «ТГК-2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.
Таким образом, ОАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.
В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).
В соответствии со статьями 426 и 445 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным и обязательным для заключения.
Пунктом 4 статьи 426 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).
Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи548 ГКРФ).
В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.
В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети (пункт 1 статьи 540 ГКРФ).
Отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг регулируют Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее - Правила №307).
Согласно пункту 3 Правил №307 товарищество собственников жилья является исполнителем, то есть субъектом, предоставляющим коммунальные услуги, производящим или приобретающим коммунальные ресурсы и отвечающим за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги.
В соответствии пунктом 2 Правил №307 под коммунальными услугами понимается деятельность исполнителя коммунальных услуг по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению, обеспечивающая комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях. Гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности является потребителем коммунальных услуг
Согласно пункту 8 Правил N307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.
В настоящем случае коммунальный ресурс приобретается у ресурсоснабжающей организации товариществом собственников жилья как исполнителем не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам -потребителям коммунальной услуги.
Таким образом, обязательства, возникающие у ОАО «ТГК-2» перед ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" из договора № 1504 от 21.08.2008, помимо норм параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулируются императивными нормами Правил N 307, а условия договора должны соответствовать указанным императивным нормам.
Порядок расчета и внесения платы за коммунальные услуги установлен разделом IIIПравил № 307.
В соответствии с пунктом 14 Правил № 307 расчетный период для оплаты коммунальных услуг устанавливается равным календарному месяцу.
В силу пункта 35 Правил № 307 плата за коммунальные услуги вносится ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за истекшим месяцем, за который производится оплата, если договором управления многоквартирным домом не установлен иной срок внесения платы за коммунальные услуги.
Согласно пункту 1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации плата за жилое помещение и коммунальные услуги вносится ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за истекшим месяцем, если иной порядок не установлен договором управления многоквартирным домом.
В соответствии с пунктом 2 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 №294, в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N307 оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищностроительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами.
Включение в пункт 4.11 договора №1504 заведомо невыгодного, противоречащего статье 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, пункту 2 Порядка расчетов, пункту 35 Правил № 307 условия об оплате с применением авансовых платежей для ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" и отказ от изменения данного условия свидетельствует о нарушении заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
В пункты 4.3, 4.6, 4.7 договора включены положения о порядке определения количества поставленной покупателю тепловой энергии и теплоносителя при временном отсутствии у покупателя узла учета, а также указание на использование данного порядка расчетов в случае неработоспособности приборов учета после истечения 15 дней с момента выхода их из строя, в течение которых они должны быть отремонтированы и введены в эксплуатацию.
При оценке соответствия этих условий императивным требованиям Правил №307, суд первой инстанции обоснованно указал, что данный нормативный правовой акт исчерпывающим образом урегулировал отношения, возникающие в связи с временным отсутствием прибора учета у потребителя по причине его плановой поверки или ремонта.
Пунктом 31 Правил №307 предусмотрено, что в случае неисправности индивидуального прибора учета (если в жилом помещении объем (количество) потребления коммунальных ресурсов определяется несколькими приборами учета, то при неисправности хотя бы одного прибора учета) или по истечении срока его поверки, установленного изготовителем, если иное не установлено нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо в случае нарушения целостности на нем пломб, расчеты производятся в соответствии с пунктами 19, 21 и 22 настоящих Правил.
Согласно пункту 32 Правил №307 в период осуществления ремонта, замены, поверки индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета, не превышающий 30 календарных дней, объемы (количество) потребления холодной воды, горячей воды, отведенных бытовых стоков, электрической энергии, газа и тепловой энергии для расчета размера платы за коммунальные услуги исчисляются как среднемесячное потребление коммунальных ресурсов и среднемесячный объем отведенных бытовых стоков, определенные по указанному прибору за последние 6 месяцев, а если период работы индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не выше нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг.
Включенные в пункты 4.3, 4.6, 4.7 условия договора по своему содержанию являются заведомо невыгодными и противоречат императивным правилам, изложенным в пунктах 31 и 32 Правил № 307.
Довод Общества о том, что пункт 4.3 регулирует иные случаи, чем предусмотрены пунктами 31 и 32 Правил №307, в связи с чем не может противоречить указанным нормам, отклоняется апелляционным судом.
В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Сопоставив содержание пунктов 4.3, 4.6 и 4.7 договора в совокупности, апелляционный суд приходит к выводу, что они распространяются, в том числе на случаи временного отсутствия узлов учета по причине их неработоспособности, в связи с чем такие отношения должны быть урегулированы в соответствии с императивными нормами Правил №307, чего в рассматриваемом случае не имеется. В пункте 4.3 договора отсутствует указание на то, что в нем предусмотрен порядок определения количества потребленной тепловой энергии в иных случаях временного отсутствия узла учета, чем ремонт, замена, поверка индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета.
Изложенная в апелляционной жалобе ссылка Общества на судебные акты, в которых, по мнению заявителя, установлено соответствие пункта 4.3 договора Правилам №307, отклоняется апелляционным судом с учетом конкретных обстоятельств указанных дел, неприменимых к предмету спора по настоящему делу.
Кроме того, апелляционный суд учитывает, что Правила учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, на применение которых указывает пункт 4.3 договора, утратили силу с момента введения в действие Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго 12.09.1995 N Вк-4936 и зарегистрированных в Минюсте России 25.09.1995 N954.
Довод апелляционной жалобы о необоснованности вменения Обществу в качестве нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установления в договоре с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 в редакции, предложенной ОАО «ТГК-2», поскольку данные пункты третьим лицом приняты не были, соответственно, в отношении указанных условий сторонами не было достигнуто соглашение, отклоняется апелляционным судом. В предупреждении от 24.10.2008 №1000-10/8288 о возможном предстоящем ограничении подачи тепловой энергии в связи с нарушением ТСЖ сроков оплаты потребляемой тепловой энергии ОАО «ТГК-2» указывает на наличие задолженности ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" перед Обществом, а также не оплате 50% текущего тепло потребления октября 2008 года. Поскольку договор теплоснабжения является для заявителя публичным и обязательным для заключения, а также, учитывая, что в рассматриваемом случае договор заключен с товариществом собственников жилья, то есть должен соответствовать требованиям Правил №307, то совершение ОАО «ТГК-2» действий по включению в договор условий, противоречащих вышеназванным нормам, и отказу от приведения их в соответствие с законодательством обоснованно признано злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением, которое запрещено частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.
Ссылка ОАО «ТГК-2» на решение Ленинского районного суда города Ярославля от 22.07.2009 в подтверждение отсутствия нарушения прав граждан действиями по включению в договор пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 не может быть принята судом применительно к субъектному составу и предмету рассматриваемого спора.
В соответствии со статьей 135 Жилищного Кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.
С учетом собранных по делу доказательств антимонопольный орган в решении от 13.09.2010 правомерно отклонил доводы заявителя об отсутствии нарушения интересов ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" установлением в договоре невыгодных, противоречащих законодательству условий.
Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.
Согласно статье 539 ГК РФ договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям эне proпринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжаю щей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.
В соответствии с пунктом 3.17 договора №1504 от 21.08.2008 ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" обязуется ежегодно до начала отопительного сезона проводить испытания на прочность и плотность, гидропневматическую промывку тепловых сетей и систем тепло потребления.
Пунктом 5.5 договора №1504 от 21.08.2008 предусмотрено, что при заполнении и промывке тепловых сетей и систем тепло потребления покупателя теплоносителем последний оплачивает стоимость тепловой энергии и теплоносителя на основании соответствующих актов, составленных поставщиком и покупателем.
Согласно пункту 9.2.9 Правил технической эксплуатации тепловых установок, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N115 (далее - Правила № 115), промывка систем проводится ежегодно после окончания отопительного периода, а также после монтажа, капитального ремонта, текущего ремонта с заменой труб (в открытых системах до ввода в эксплуатацию системы должны быть также подвергнуты дезинфекции).
Для промывки систем используется водопроводная или техническая вода.
Дезинфекция систем тепло потребления производится в соответствии с требованиями, установленными санитарными нормами и правилами.
Подключение систем, не прошедших промывку, а в открытых системах -промывку и дезинфекцию, не допускается (пункт 9.2.10 Правил №115).
Заполнение трубопроводов тепловых сетей, их промывка, дезинфекция, выключение циркуляции, продувка, прогрев паропроводов и другие операции по пуску водяных и паровых тепловых сетей, а также любые испытания тепловых сетей или их отдельных элементов конструкций выполняются по программе, утвержденной техническим руководителем организации и согласованной с источником теплоты, а при необходимости с природоохранными органами (пункт 6.2.20 Правил №115).
В соответствии с пунктом 11.1 Правил №115 при подготовке к отопительному периоду для обеспечения надежности теплоснабжения потребителей необходимо выполнить в установленные сроки комплекс мероприятий, в том числе: устранение выявленных нарушений в тепловых с гидравлических режимах работы тепловых энергоустановок; испытания оборудования источников теплоты, тепловых сетей, тепловых пунктов и систем тепло потребления на плотность и прочность; шурфовки тепловых сетей, промывка оборудования и коммуникаций источников теплоты, трубопроводов тепловых сетей, тепловых пунктов и систем тепло потребления, испытания тепловых сетей на тепловые и гидравлические потери
На основании приведенных норм суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поставка горячей воды (теплоносителя, тепловой энергии в горячей воде) в целях промывки систем отопления является составной и неотъемлемой частью деятельности по производству и передаче тепловой энергии.
Доводы заявителя, о том, что услуги по промывке осуществляются на самостоятельном товарном рынке, не совпадающим по своим границам с товарным рынком производства и передачи тепловой энергии, на котором Общество занимает доминирующее положение, со ссылкой на возможность осуществления промывки с использованием как водопроводной, так и технической воды, отклоняются апелляционным судом. Услуга по промывке не имеет самостоятельного значения и потребительской ценности, поскольку является обязательным условием для осуществления теплоснабжения. Возможность использования водопроводной или технической воды, предусмотренная пунктом 9.2.10 Правил №115, не свидетельствует о существовании самостоятельного рынка, а определяет технологические особенности осуществления промывки.
Учитывая доказанность доминирующего положения ОАО «ТГК-2» на товарном рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети, а также осуществление деятельности по промывке в рамках оказания данных услуг (товарные и географические границы рынка в оспариваемом решении УФАС приведены), доводы заявителя об отсутствии анализа конкурентной среды на рынке предоставления ресурсов для проведения промывки не являются основанием для признании оспариваемого решения незаконным.
Пункт 9.1.30 Правил №115, в соответствии с которым для промывки и опорожнения систем потребления теплоты на их обратных трубопроводах до запорной арматуры (по ходу теплоносителя) предусматривается установка штуцера с запорной арматурой, из содержания которого, по мнению Общества, следует, что наличие штуцеров не исключает возможности осуществления промывки системы путем подачи холодной воды, должен применяться к рассматриваемым отношениям с учетом того, что в жилом доме №28 корп. 4 по Суздальскому шоссе отсутствует техническая возможность для выполнения промывки холодной водой, поскольку трубопровод холодной воды не имеет присоединения к системе теплоснабжения.
Таким образом, довод Общества об отсутствии в его действиях нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в силу недоказанности доминирующего положения на том товарном рынке, на котором выявлено нарушение, не нашел своего подтверждения.
Оценив действия ОАО «ТГК-2», которое, получив письмо ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» от 03.04.2009 №422 с просьбой разрешить отпуск теплофикационной воды для промывки системы отопления абоненту №1504, отказало в промывке системы теплоснабжения горячей водой, направив ответ о разрешении промывки системы теплоснабжения холодной водой с последующей дезинфекцией только 08.09.2009, то есть через пять месяцев, антимонопольный орган в оспариваемом решении правомерно указал, что такие действия могли повлечь срыв отопительного сезона для третьего лица.
При оценке довода апелляционной жалобы о недоказанности технологической и экономической необоснованности уклонения заявителя от предоставления воды для промывки, как признака вмененного нарушения, суд учитывает, что после обращения третьего лица с заявлением о разрешении промывки, Общество не сообщало о невозможности ее осуществления в силу технологических или экономических причин.
Учитывая вышеизложенное, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 13.09.2010 (изготовлено в полном объеме 27.09.2010) по делу №03-03/02-10 в части признания нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 действий Общества, выразившихся в установлении в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 и отказе от их изменения, а также нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ уклонения Общества от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы тепло потребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4", является законным и обоснованным.
Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Доводы апелляционной жалобы исследованы, однако они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и отклоняются как необоснованные.
Решение суда первой инстанции в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" - без удовлетворения.
Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.
Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.
Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания №2" по платежному поручению №4612 от 23.03.2011 в размере 2000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации заявителю следует возвратить из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 по делу №А82-11495/2010 в обжалованной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" - без удовлетворения.
Выдать открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания №2" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению №4612 от 23.03.2011 в сумме 1000 рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.
Председательствующий Г.Г. Перминова
Судьи А.В. Караваева
Т.В. Лысова
stdClass Object
(
[vid] => 8413
[uid] => 1
[title] => Постановление Второго арбитражного апелляционного суда г. Кирова на жалобу ОАО "ТГК-2" (Дело № А82-11495/2010)
[log] =>
[status] => 1
[comment] => 1
[promote] => 0
[sticky] => 0
[nid] => 8413
[type] => solution
[language] => ru
[created] => 1320638219
[changed] => 1370523479
[tnid] => 0
[translate] => 0
[revision_timestamp] => 1370523479
[revision_uid] => 0
[body] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Киров
19 мая 2011 года Дело № А82-11495/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2011 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего ПерминовойГ.Г.,
судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
Новоселовой Е.В.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Каранова К.С., действующего на основании доверенности
ot31.12.2010,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2" на решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 по делу №А82-11495/2010, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,
по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная
генерирующая компания № 2" (ОГРН 1057601091151, ИНН7606053324)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области
ОГРН (1027600695154)
третье лицо: товарищество собственников жилья "Суздальское шоссе д. 28 корп.
4"(ОГРН 1087604004069, ИНН 7604127997),
об оспаривании решения и предписания,
установил:
открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания №2" (далее - ОАО «ТГК-2», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 13.09.2010 (изготовлено в полном объеме 27.09.2010) по делу №03-03/02-10, которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 и пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, закон № 135-ФЗ), и выданного на его основании предписания от 13.09.2010.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено товарищество собственников жилья "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" (далее -третье лицо, ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4").
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 в удовлетворении требования открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2"отказано.
Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания
№2" с принятым решением суда не согласно в части выводов о правомерности
оспариваемого решения ответчика, согласно которому нарушением
антимонопольного законодательства признаны действия Общества по установлению в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008, заключенном с третьим лицом, пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11, а также по уклонению от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы тепло потребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4".
По мнению, ОАО «ТГК-2», решение принято судом первой инстанции при неправильном применении норм материального права.
В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что при заключении договора с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" пункты 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 в редакции, предложенной ОАО «ТГК-2», третьим лицом приняты не были, за урегулированием разногласий ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" в суд не обращалось. Поскольку в отношении указанных условий сторонами не было достигнуто соглашение, то вывод о том, что пункты 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 установлены в договоре, не соответствует требованиям гражданского законодательства и не основан на материалах дела. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о необоснованности оспариваемого предписания о внесении изменений в договор.
Общество полагает, что отсутствие соглашения по спорным пунктам договора свидетельствует о невозможности признать в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 в силу недоказанности ущемления или угрозы ущемления интересов ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4". По мнению ОАО «ТГК-2», само по себе предложение той или иной редакции не ущемляет и не может ущемлять прав третьего лица.
Обосновывая отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях по установлению в договоре №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.6 и 4.7, заявитель указывает, что по данным пунктам третьим лицом не было предложено никакой редакции, в связи с чем нельзя считать протокол разногласий, направленный ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4", предложением привести данные условия в соответствие с действующим законодательством.
Общество не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что предложенная ОАО «ТГК-2» редакция пункта 4.3 договора не соответствует, а редакция третьего лица соответствует Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее - Правила № 307), поскольку редакции данного пункта, предложенные сторонами, регулируют различные ситуации.
Опровергая вывод ответчика о нарушении Обществом пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в недобросовестном уклонении от ответа на письмо третьего лица об отпуске воды для промывки системы отопления многоквартирного дома, уклонении от поставки ресурса для промывки системы отопления, заявитель указывает, что оказание услуг по проведению промывки системы теплоснабжения не является естественно-монопольным видом деятельности, поскольку при проведении промывки один ресурс может быть заменен другим. Общество также указывает, что промывка является разовым мероприятием и не требует стационарного (прямого) подключения в отличие от теплоснабжения, которое представляет собой относительно непрерывный процесс, осуществляемый только с использованием тепловой энергии и соответствующей инфраструктуры (присоединенной сети). По мнению Общества, тот факт, что промывка проводится в целях готовности системы к дальнейшему теплоснабжению, не исключает оказания данной услуги в рамках самостоятельного рынка. Заявитель полагает, что при вынесении оспариваемого решения ответчик не провел в установленном порядке анализ конкурентной среды на рынке предоставления ресурсов для проведения промывки и не установил доминирующее положение ОАО «ТГК-2» на данном рынке.
В апелляционной жалобе указано, что наличие технологической и экономической необоснованности уклонения заявителя от предоставления воды для промывки, как признака вмененного нарушения, установлено антимонопольным органом при отсутствии доказательств возможности оказания данных услуг.
Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило.
Товарищество собственников жилья "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию, занятую в суде первой инстанции, возражает против удовлетворения жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.
Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, в ответ на заявку ТСЖ «Суздальское шоссе д.28 корп.4» на заключение договора теплоснабжения ОАО «ТГК-2» направило проект договора поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде №1504 от 21.08.2008, предметом которого является поставка тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде поставщиком до точек поставки, указанных в приложении к договору, и оплата принятой энергии покупателем.
Согласно пункту 4.11 договора покупатель обязан самостоятельно до 20 числа текущего месяца производить промежуточный платеж в размере 50% от месячной договорной величины тепло потребления; до 10 числа месяца, следующего за месяцем поставки, произвести окончательный расчет за фактически поставленную в месяце поставки тепловую энергию и теплоноситель на основании счета-фактуры, выставленного поставщиком.
В соответствии с пунктом 4.6 договора в случае выхода из строя узла учета приборы учета должны быть отремонтированы и введены в эксплуатацию с оформлением акта повторного допуска в течение 15 дней с момента выхода изстроя.
Согласно пункту 4.7 договора в случае неработоспособности приборов учета после истечения 15 дней с момента выхода их из строя расчет количества потребленной тепловой энергии и теплоносителя производится в соответствии с пунктом 4.3 настоящего договора.
Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что количество проданных истцу тепловой энергии и теплоносителя определяется по показаниям приборов учета.
В соответствии с пунктом 4.3. договора при временном отсутствии у покупателя узла учета количество потребленных им тепловой энергии и теплоносителя в расчетом периоде определяется поставщиком пропорционально максимальным расчетным тепловым нагрузкам (Приложение №1а к договору), на основании показаний приборов узла учета источника теплоты с использованием расчетного метода, предусмотренного разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 3470-010-85 (Приложение №5).
ТСЖ «Суздальское шоссе д.28 корп.4» подписало указанный проект договора с протоколом разногласий от 30.10.2008, в соответствии с которым просило изменить условия, в том числе пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 договора, привести их в соответствие с требованиями Правил №307.
v 17.11.2008 ОАО «ТГК-2» направило протокол урегулирования разногласий от 11.11.2008 без учета позиции третьего лица.
24.10.2008 заявитель направил в адрес ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4»
предупреждение от №1000-10/8288 о наличии задолженности за потребленную
тепловую энергию и теплоноситель в сумме 98116, 40 руб., не оплате 50%
текущего тепло потребления октября 2008 и о введении ограничения потребления
тепловой энергии в случае неоплаты с 30.10.2008 (том 1 л.д. 118).
Также Обществом было направлено уведомление от 23.03.2009 №1000-10/3385 о прекращении потребления тепловой энергии с 12.00 час. 25.03.2009 в связи с отсутствием надлежащим образом оформленных договорных отношений (том 1 л.д. 119).
ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» письмом от 23.03.2009 №418 направило ОАО «ТГК-2» мотивированные возражения по факту введения ограничения потребления тепловой энергии с просьбой подтвердить отзыв уведомления от 23.03.2009 (т. 1 л.д. 120).
Письмом от 03.04.2009 №422 ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» обратилось к Обществу с просьбой разрешить отпуск теплофикационной воды для промывки системы отопления абоненту№1504 (том 1 л.д. 122).
08.09.2009 ОАО «ТГК-2» разрешило третьему лицу промывку системы
теплоснабжения холодной водой с последующей дезинфекцией по адресу:
Суздальское шоссе, дом 28, корпус 4.
07.12.2009 ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» обратилось в УФАС с заявлением на действия Общества при заключении договора поставки тепловой энергии № 1504 от 21.08.2008.
По результатам рассмотрения дела № 03-03/02-10 комиссией Управления принято решение от 13.09.2010, изготовленное в полном объеме 27.09.2010, в соответствии с которым в действиях Общества установлено нарушение части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3, выразившееся в установлении в договоре №1504 от 21.08.2008 заведомо невыгодных (противоречащих действующему законодательству) условий пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 ив отказе от их изменения, в направлении уведомления от 23.03.2009 №1000-10/3385 о введении ограничения (приостановления) поставки тепловой энергии для ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» и предупреждения от 24.10.2008 №1000-10/8288 о введении ограничения потребления тепловой энергии, а также нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3, выразившееся в уклонении от заключения договора на поставку ресурса для промывки, уклонении от ответа на обращение третьего лица о пуске ресурса для производства промывки, неисполнении обязанности по ответу в установленный разумный 30-дневный срок на письмо от 03.04.2009.
На основании решения Обществу выдано предписание в срок до 17.10.2010 внести изменения в договор №1504 от 21.08.2008: изложить пункт 4.11 договора в редакции, соответствующей пункту 35 Правил №307, статье 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, изложить пункты 4.6, 4.7, 4.3 договора в соответствии с пунктами 31, 32, 19, 21 и 22 Правил № 307.
Не согласившись с решением и предписанием, Общество оспорило их в арбитражный суд.
Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что пункты 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 договора в редакции ОАО «ТГК-2» противоречат установленным правилам предоставления коммунальных услуг гражданам и ущемляют их интересы, в связи с чем вывод ответчика о наличии в действиях заявителя признаков злоупотребления доминирующим положением при заключении договора №1504 от 21.08.2008 путем навязывания (первоначально предложенная редакция и отказ от редакции третьего лица) пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 договора теплоснабжения в редакции поставщика признан судом первой инстанции обоснованным. Довод заявителя о том, что несогласованные сторонами условия договора не могут свидетельствовать о навязывании последних, не принят судом первой инстанции с учетом имевшего место активного сопротивления поставщика против приведения спорных пунктов в соответствие с законодательством. Судом подтверждено наличие в действиях Общества нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося направлении уведомлений от 23.03.2009 и от 24.10.2008. Указывая на законность решения в части признания заявителя нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, суд первой инстанции исходил из того, что поставка горячей воды (теплоносителя, тепловой энергии в горячей воде) в целях промывки систем отопления является составной и неотъемлемой частью деятельности по производству и передаче тепловой энергии, так как подключение систем отопления, не прошедших промывку, не допускается.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
ОАО «ТГК-2» обжалует в порядке апелляционного производства решение Арбитражного суда Ярославской области в части выводов о правомерности решения и предписания УФАС от 13.09.2010 №03-03/02-10 в части признания нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 действий Общества, выразившихся в установлении в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11, а также нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ уклонения от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы тепло потребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4". В той части, в которой оспариваемое решение УФАС о признании действий Общества по направлению уведомления от 23.03.2009 №1000-10/3385 и предупреждения от 24.10.2008 №1000-10/8288 нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 признано судом законным и обоснованным, Общество решение суда первой инстанции не обжалует.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.
Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.
При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.
При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в судебном заседании ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о его проведении, отсутствие их возражений против проверки решения суда первой инстанции в обжалованной заявителем части, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требования об оспаривании решения и предписания Управления о признании нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 действий Общества, выразившихся в установлении в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11, а также нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ уклонения от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы тепло потребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4".
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.
В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.
Приказом УФ АС от 25.12.2007 №131 ОАО «ТГК-2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.
Таким образом, ОАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.
В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).
В соответствии со статьями 426 и 445 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным и обязательным для заключения.
Пунктом 4 статьи 426 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).
Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи548 ГКРФ).
В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.
В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети (пункт 1 статьи 540 ГКРФ).
Отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг регулируют Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее - Правила №307).
Согласно пункту 3 Правил №307 товарищество собственников жилья является исполнителем, то есть субъектом, предоставляющим коммунальные услуги, производящим или приобретающим коммунальные ресурсы и отвечающим за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги.
В соответствии пунктом 2 Правил №307 под коммунальными услугами понимается деятельность исполнителя коммунальных услуг по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению, обеспечивающая комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях. Гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности является потребителем коммунальных услуг
Согласно пункту 8 Правил N307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.
В настоящем случае коммунальный ресурс приобретается у ресурсоснабжающей организации товариществом собственников жилья как исполнителем не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам -потребителям коммунальной услуги.
Таким образом, обязательства, возникающие у ОАО «ТГК-2» перед ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" из договора № 1504 от 21.08.2008, помимо норм параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулируются императивными нормами Правил N 307, а условия договора должны соответствовать указанным императивным нормам.
Порядок расчета и внесения платы за коммунальные услуги установлен разделом IIIПравил № 307.
В соответствии с пунктом 14 Правил № 307 расчетный период для оплаты коммунальных услуг устанавливается равным календарному месяцу.
В силу пункта 35 Правил № 307 плата за коммунальные услуги вносится ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за истекшим месяцем, за который производится оплата, если договором управления многоквартирным домом не установлен иной срок внесения платы за коммунальные услуги.
Согласно пункту 1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации плата за жилое помещение и коммунальные услуги вносится ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за истекшим месяцем, если иной порядок не установлен договором управления многоквартирным домом.
В соответствии с пунктом 2 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 №294, в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N307 оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищностроительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами.
Включение в пункт 4.11 договора №1504 заведомо невыгодного, противоречащего статье 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, пункту 2 Порядка расчетов, пункту 35 Правил № 307 условия об оплате с применением авансовых платежей для ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" и отказ от изменения данного условия свидетельствует о нарушении заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
В пункты 4.3, 4.6, 4.7 договора включены положения о порядке определения количества поставленной покупателю тепловой энергии и теплоносителя при временном отсутствии у покупателя узла учета, а также указание на использование данного порядка расчетов в случае неработоспособности приборов учета после истечения 15 дней с момента выхода их из строя, в течение которых они должны быть отремонтированы и введены в эксплуатацию.
При оценке соответствия этих условий императивным требованиям Правил №307, суд первой инстанции обоснованно указал, что данный нормативный правовой акт исчерпывающим образом урегулировал отношения, возникающие в связи с временным отсутствием прибора учета у потребителя по причине его плановой поверки или ремонта.
Пунктом 31 Правил №307 предусмотрено, что в случае неисправности индивидуального прибора учета (если в жилом помещении объем (количество) потребления коммунальных ресурсов определяется несколькими приборами учета, то при неисправности хотя бы одного прибора учета) или по истечении срока его поверки, установленного изготовителем, если иное не установлено нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо в случае нарушения целостности на нем пломб, расчеты производятся в соответствии с пунктами 19, 21 и 22 настоящих Правил.
Согласно пункту 32 Правил №307 в период осуществления ремонта, замены, поверки индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета, не превышающий 30 календарных дней, объемы (количество) потребления холодной воды, горячей воды, отведенных бытовых стоков, электрической энергии, газа и тепловой энергии для расчета размера платы за коммунальные услуги исчисляются как среднемесячное потребление коммунальных ресурсов и среднемесячный объем отведенных бытовых стоков, определенные по указанному прибору за последние 6 месяцев, а если период работы индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не выше нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг.
Включенные в пункты 4.3, 4.6, 4.7 условия договора по своему содержанию являются заведомо невыгодными и противоречат императивным правилам, изложенным в пунктах 31 и 32 Правил № 307.
Довод Общества о том, что пункт 4.3 регулирует иные случаи, чем предусмотрены пунктами 31 и 32 Правил №307, в связи с чем не может противоречить указанным нормам, отклоняется апелляционным судом.
В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Сопоставив содержание пунктов 4.3, 4.6 и 4.7 договора в совокупности, апелляционный суд приходит к выводу, что они распространяются, в том числе на случаи временного отсутствия узлов учета по причине их неработоспособности, в связи с чем такие отношения должны быть урегулированы в соответствии с императивными нормами Правил №307, чего в рассматриваемом случае не имеется. В пункте 4.3 договора отсутствует указание на то, что в нем предусмотрен порядок определения количества потребленной тепловой энергии в иных случаях временного отсутствия узла учета, чем ремонт, замена, поверка индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета.
Изложенная в апелляционной жалобе ссылка Общества на судебные акты, в которых, по мнению заявителя, установлено соответствие пункта 4.3 договора Правилам №307, отклоняется апелляционным судом с учетом конкретных обстоятельств указанных дел, неприменимых к предмету спора по настоящему делу.
Кроме того, апелляционный суд учитывает, что Правила учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, на применение которых указывает пункт 4.3 договора, утратили силу с момента введения в действие Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго 12.09.1995 N Вк-4936 и зарегистрированных в Минюсте России 25.09.1995 N954.
Довод апелляционной жалобы о необоснованности вменения Обществу в качестве нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установления в договоре с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 в редакции, предложенной ОАО «ТГК-2», поскольку данные пункты третьим лицом приняты не были, соответственно, в отношении указанных условий сторонами не было достигнуто соглашение, отклоняется апелляционным судом. В предупреждении от 24.10.2008 №1000-10/8288 о возможном предстоящем ограничении подачи тепловой энергии в связи с нарушением ТСЖ сроков оплаты потребляемой тепловой энергии ОАО «ТГК-2» указывает на наличие задолженности ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" перед Обществом, а также не оплате 50% текущего тепло потребления октября 2008 года. Поскольку договор теплоснабжения является для заявителя публичным и обязательным для заключения, а также, учитывая, что в рассматриваемом случае договор заключен с товариществом собственников жилья, то есть должен соответствовать требованиям Правил №307, то совершение ОАО «ТГК-2» действий по включению в договор условий, противоречащих вышеназванным нормам, и отказу от приведения их в соответствие с законодательством обоснованно признано злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением, которое запрещено частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.
Ссылка ОАО «ТГК-2» на решение Ленинского районного суда города Ярославля от 22.07.2009 в подтверждение отсутствия нарушения прав граждан действиями по включению в договор пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 не может быть принята судом применительно к субъектному составу и предмету рассматриваемого спора.
В соответствии со статьей 135 Жилищного Кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.
С учетом собранных по делу доказательств антимонопольный орган в решении от 13.09.2010 правомерно отклонил доводы заявителя об отсутствии нарушения интересов ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" установлением в договоре невыгодных, противоречащих законодательству условий.
Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.
Согласно статье 539 ГК РФ договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям эне proпринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжаю щей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.
В соответствии с пунктом 3.17 договора №1504 от 21.08.2008 ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" обязуется ежегодно до начала отопительного сезона проводить испытания на прочность и плотность, гидропневматическую промывку тепловых сетей и систем тепло потребления.
Пунктом 5.5 договора №1504 от 21.08.2008 предусмотрено, что при заполнении и промывке тепловых сетей и систем тепло потребления покупателя теплоносителем последний оплачивает стоимость тепловой энергии и теплоносителя на основании соответствующих актов, составленных поставщиком и покупателем.
Согласно пункту 9.2.9 Правил технической эксплуатации тепловых установок, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N115 (далее - Правила № 115), промывка систем проводится ежегодно после окончания отопительного периода, а также после монтажа, капитального ремонта, текущего ремонта с заменой труб (в открытых системах до ввода в эксплуатацию системы должны быть также подвергнуты дезинфекции).
Для промывки систем используется водопроводная или техническая вода.
Дезинфекция систем тепло потребления производится в соответствии с требованиями, установленными санитарными нормами и правилами.
Подключение систем, не прошедших промывку, а в открытых системах -промывку и дезинфекцию, не допускается (пункт 9.2.10 Правил №115).
Заполнение трубопроводов тепловых сетей, их промывка, дезинфекция, выключение циркуляции, продувка, прогрев паропроводов и другие операции по пуску водяных и паровых тепловых сетей, а также любые испытания тепловых сетей или их отдельных элементов конструкций выполняются по программе, утвержденной техническим руководителем организации и согласованной с источником теплоты, а при необходимости с природоохранными органами (пункт 6.2.20 Правил №115).
В соответствии с пунктом 11.1 Правил №115 при подготовке к отопительному периоду для обеспечения надежности теплоснабжения потребителей необходимо выполнить в установленные сроки комплекс мероприятий, в том числе: устранение выявленных нарушений в тепловых с гидравлических режимах работы тепловых энергоустановок; испытания оборудования источников теплоты, тепловых сетей, тепловых пунктов и систем тепло потребления на плотность и прочность; шурфовки тепловых сетей, промывка оборудования и коммуникаций источников теплоты, трубопроводов тепловых сетей, тепловых пунктов и систем тепло потребления, испытания тепловых сетей на тепловые и гидравлические потери
На основании приведенных норм суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поставка горячей воды (теплоносителя, тепловой энергии в горячей воде) в целях промывки систем отопления является составной и неотъемлемой частью деятельности по производству и передаче тепловой энергии.
Доводы заявителя, о том, что услуги по промывке осуществляются на самостоятельном товарном рынке, не совпадающим по своим границам с товарным рынком производства и передачи тепловой энергии, на котором Общество занимает доминирующее положение, со ссылкой на возможность осуществления промывки с использованием как водопроводной, так и технической воды, отклоняются апелляционным судом. Услуга по промывке не имеет самостоятельного значения и потребительской ценности, поскольку является обязательным условием для осуществления теплоснабжения. Возможность использования водопроводной или технической воды, предусмотренная пунктом 9.2.10 Правил №115, не свидетельствует о существовании самостоятельного рынка, а определяет технологические особенности осуществления промывки.
Учитывая доказанность доминирующего положения ОАО «ТГК-2» на товарном рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети, а также осуществление деятельности по промывке в рамках оказания данных услуг (товарные и географические границы рынка в оспариваемом решении УФАС приведены), доводы заявителя об отсутствии анализа конкурентной среды на рынке предоставления ресурсов для проведения промывки не являются основанием для признании оспариваемого решения незаконным.
Пункт 9.1.30 Правил №115, в соответствии с которым для промывки и опорожнения систем потребления теплоты на их обратных трубопроводах до запорной арматуры (по ходу теплоносителя) предусматривается установка штуцера с запорной арматурой, из содержания которого, по мнению Общества, следует, что наличие штуцеров не исключает возможности осуществления промывки системы путем подачи холодной воды, должен применяться к рассматриваемым отношениям с учетом того, что в жилом доме №28 корп. 4 по Суздальскому шоссе отсутствует техническая возможность для выполнения промывки холодной водой, поскольку трубопровод холодной воды не имеет присоединения к системе теплоснабжения.
Таким образом, довод Общества об отсутствии в его действиях нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в силу недоказанности доминирующего положения на том товарном рынке, на котором выявлено нарушение, не нашел своего подтверждения.
Оценив действия ОАО «ТГК-2», которое, получив письмо ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» от 03.04.2009 №422 с просьбой разрешить отпуск теплофикационной воды для промывки системы отопления абоненту №1504, отказало в промывке системы теплоснабжения горячей водой, направив ответ о разрешении промывки системы теплоснабжения холодной водой с последующей дезинфекцией только 08.09.2009, то есть через пять месяцев, антимонопольный орган в оспариваемом решении правомерно указал, что такие действия могли повлечь срыв отопительного сезона для третьего лица.
При оценке довода апелляционной жалобы о недоказанности технологической и экономической необоснованности уклонения заявителя от предоставления воды для промывки, как признака вмененного нарушения, суд учитывает, что после обращения третьего лица с заявлением о разрешении промывки, Общество не сообщало о невозможности ее осуществления в силу технологических или экономических причин.
Учитывая вышеизложенное, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 13.09.2010 (изготовлено в полном объеме 27.09.2010) по делу №03-03/02-10 в части признания нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 действий Общества, выразившихся в установлении в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 и отказе от их изменения, а также нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ уклонения Общества от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы тепло потребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4", является законным и обоснованным.
Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Доводы апелляционной жалобы исследованы, однако они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и отклоняются как необоснованные.
Решение суда первой инстанции в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" - без удовлетворения.
Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.
Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.
Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания №2" по платежному поручению №4612 от 23.03.2011 в размере 2000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации заявителю следует возвратить из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 по делу №А82-11495/2010 в обжалованной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" - без удовлетворения.
Выдать открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания №2" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению №4612 от 23.03.2011 в сумме 1000 рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.
Председательствующий Г.Г. Перминова
Судьи А.В. Караваева
Т.В. Лысова
[summary] =>
[format] => full_html
[safe_value] =>
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Киров
19 мая 2011 года Дело № А82-11495/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2011 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего ПерминовойГ.Г.,
судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
Новоселовой Е.В.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Каранова К.С., действующего на основании доверенности
ot31.12.2010,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2" на решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 по делу №А82-11495/2010, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,
по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная
генерирующая компания № 2" (ОГРН 1057601091151, ИНН7606053324)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области
ОГРН (1027600695154)
третье лицо: товарищество собственников жилья "Суздальское шоссе д. 28 корп.
4"(ОГРН 1087604004069, ИНН 7604127997),
об оспаривании решения и предписания,
установил:
открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания №2" (далее - ОАО «ТГК-2», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 13.09.2010 (изготовлено в полном объеме 27.09.2010) по делу №03-03/02-10, которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 и пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, закон № 135-ФЗ), и выданного на его основании предписания от 13.09.2010.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено товарищество собственников жилья "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" (далее -третье лицо, ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4").
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 в удовлетворении требования открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2"отказано.
Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания
№2" с принятым решением суда не согласно в части выводов о правомерности
оспариваемого решения ответчика, согласно которому нарушением
антимонопольного законодательства признаны действия Общества по установлению в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008, заключенном с третьим лицом, пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11, а также по уклонению от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы тепло потребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4".
По мнению, ОАО «ТГК-2», решение принято судом первой инстанции при неправильном применении норм материального права.
В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что при заключении договора с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" пункты 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 в редакции, предложенной ОАО «ТГК-2», третьим лицом приняты не были, за урегулированием разногласий ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" в суд не обращалось. Поскольку в отношении указанных условий сторонами не было достигнуто соглашение, то вывод о том, что пункты 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 установлены в договоре, не соответствует требованиям гражданского законодательства и не основан на материалах дела. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о необоснованности оспариваемого предписания о внесении изменений в договор.
Общество полагает, что отсутствие соглашения по спорным пунктам договора свидетельствует о невозможности признать в его действиях нарушения части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 в силу недоказанности ущемления или угрозы ущемления интересов ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4". По мнению ОАО «ТГК-2», само по себе предложение той или иной редакции не ущемляет и не может ущемлять прав третьего лица.
Обосновывая отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в действиях по установлению в договоре №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.6 и 4.7, заявитель указывает, что по данным пунктам третьим лицом не было предложено никакой редакции, в связи с чем нельзя считать протокол разногласий, направленный ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4", предложением привести данные условия в соответствие с действующим законодательством.
Общество не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что предложенная ОАО «ТГК-2» редакция пункта 4.3 договора не соответствует, а редакция третьего лица соответствует Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее - Правила № 307), поскольку редакции данного пункта, предложенные сторонами, регулируют различные ситуации.
Опровергая вывод ответчика о нарушении Обществом пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, выразившегося в недобросовестном уклонении от ответа на письмо третьего лица об отпуске воды для промывки системы отопления многоквартирного дома, уклонении от поставки ресурса для промывки системы отопления, заявитель указывает, что оказание услуг по проведению промывки системы теплоснабжения не является естественно-монопольным видом деятельности, поскольку при проведении промывки один ресурс может быть заменен другим. Общество также указывает, что промывка является разовым мероприятием и не требует стационарного (прямого) подключения в отличие от теплоснабжения, которое представляет собой относительно непрерывный процесс, осуществляемый только с использованием тепловой энергии и соответствующей инфраструктуры (присоединенной сети). По мнению Общества, тот факт, что промывка проводится в целях готовности системы к дальнейшему теплоснабжению, не исключает оказания данной услуги в рамках самостоятельного рынка. Заявитель полагает, что при вынесении оспариваемого решения ответчик не провел в установленном порядке анализ конкурентной среды на рынке предоставления ресурсов для проведения промывки и не установил доминирующее положение ОАО «ТГК-2» на данном рынке.
В апелляционной жалобе указано, что наличие технологической и экономической необоснованности уклонения заявителя от предоставления воды для промывки, как признака вмененного нарушения, установлено антимонопольным органом при отсутствии доказательств возможности оказания данных услуг.
Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило.
Товарищество собственников жилья "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" в отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию, занятую в суде первой инстанции, возражает против удовлетворения жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.
Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, в ответ на заявку ТСЖ «Суздальское шоссе д.28 корп.4» на заключение договора теплоснабжения ОАО «ТГК-2» направило проект договора поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде №1504 от 21.08.2008, предметом которого является поставка тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде поставщиком до точек поставки, указанных в приложении к договору, и оплата принятой энергии покупателем.
Согласно пункту 4.11 договора покупатель обязан самостоятельно до 20 числа текущего месяца производить промежуточный платеж в размере 50% от месячной договорной величины тепло потребления; до 10 числа месяца, следующего за месяцем поставки, произвести окончательный расчет за фактически поставленную в месяце поставки тепловую энергию и теплоноситель на основании счета-фактуры, выставленного поставщиком.
В соответствии с пунктом 4.6 договора в случае выхода из строя узла учета приборы учета должны быть отремонтированы и введены в эксплуатацию с оформлением акта повторного допуска в течение 15 дней с момента выхода изстроя.
Согласно пункту 4.7 договора в случае неработоспособности приборов учета после истечения 15 дней с момента выхода их из строя расчет количества потребленной тепловой энергии и теплоносителя производится в соответствии с пунктом 4.3 настоящего договора.
Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что количество проданных истцу тепловой энергии и теплоносителя определяется по показаниям приборов учета.
В соответствии с пунктом 4.3. договора при временном отсутствии у покупателя узла учета количество потребленных им тепловой энергии и теплоносителя в расчетом периоде определяется поставщиком пропорционально максимальным расчетным тепловым нагрузкам (Приложение №1а к договору), на основании показаний приборов узла учета источника теплоты с использованием расчетного метода, предусмотренного разделом 5 Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 3470-010-85 (Приложение №5).
ТСЖ «Суздальское шоссе д.28 корп.4» подписало указанный проект договора с протоколом разногласий от 30.10.2008, в соответствии с которым просило изменить условия, в том числе пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 договора, привести их в соответствие с требованиями Правил №307.
v 17.11.2008 ОАО «ТГК-2» направило протокол урегулирования разногласий от 11.11.2008 без учета позиции третьего лица.
24.10.2008 заявитель направил в адрес ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4»
предупреждение от №1000-10/8288 о наличии задолженности за потребленную
тепловую энергию и теплоноситель в сумме 98116, 40 руб., не оплате 50%
текущего тепло потребления октября 2008 и о введении ограничения потребления
тепловой энергии в случае неоплаты с 30.10.2008 (том 1 л.д. 118).
Также Обществом было направлено уведомление от 23.03.2009 №1000-10/3385 о прекращении потребления тепловой энергии с 12.00 час. 25.03.2009 в связи с отсутствием надлежащим образом оформленных договорных отношений (том 1 л.д. 119).
ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» письмом от 23.03.2009 №418 направило ОАО «ТГК-2» мотивированные возражения по факту введения ограничения потребления тепловой энергии с просьбой подтвердить отзыв уведомления от 23.03.2009 (т. 1 л.д. 120).
Письмом от 03.04.2009 №422 ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» обратилось к Обществу с просьбой разрешить отпуск теплофикационной воды для промывки системы отопления абоненту№1504 (том 1 л.д. 122).
08.09.2009 ОАО «ТГК-2» разрешило третьему лицу промывку системы
теплоснабжения холодной водой с последующей дезинфекцией по адресу:
Суздальское шоссе, дом 28, корпус 4.
07.12.2009 ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» обратилось в УФАС с заявлением на действия Общества при заключении договора поставки тепловой энергии № 1504 от 21.08.2008.
По результатам рассмотрения дела № 03-03/02-10 комиссией Управления принято решение от 13.09.2010, изготовленное в полном объеме 27.09.2010, в соответствии с которым в действиях Общества установлено нарушение части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3, выразившееся в установлении в договоре №1504 от 21.08.2008 заведомо невыгодных (противоречащих действующему законодательству) условий пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 ив отказе от их изменения, в направлении уведомления от 23.03.2009 №1000-10/3385 о введении ограничения (приостановления) поставки тепловой энергии для ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» и предупреждения от 24.10.2008 №1000-10/8288 о введении ограничения потребления тепловой энергии, а также нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3, выразившееся в уклонении от заключения договора на поставку ресурса для промывки, уклонении от ответа на обращение третьего лица о пуске ресурса для производства промывки, неисполнении обязанности по ответу в установленный разумный 30-дневный срок на письмо от 03.04.2009.
На основании решения Обществу выдано предписание в срок до 17.10.2010 внести изменения в договор №1504 от 21.08.2008: изложить пункт 4.11 договора в редакции, соответствующей пункту 35 Правил №307, статье 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, изложить пункты 4.6, 4.7, 4.3 договора в соответствии с пунктами 31, 32, 19, 21 и 22 Правил № 307.
Не согласившись с решением и предписанием, Общество оспорило их в арбитражный суд.
Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что пункты 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 договора в редакции ОАО «ТГК-2» противоречат установленным правилам предоставления коммунальных услуг гражданам и ущемляют их интересы, в связи с чем вывод ответчика о наличии в действиях заявителя признаков злоупотребления доминирующим положением при заключении договора №1504 от 21.08.2008 путем навязывания (первоначально предложенная редакция и отказ от редакции третьего лица) пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 договора теплоснабжения в редакции поставщика признан судом первой инстанции обоснованным. Довод заявителя о том, что несогласованные сторонами условия договора не могут свидетельствовать о навязывании последних, не принят судом первой инстанции с учетом имевшего место активного сопротивления поставщика против приведения спорных пунктов в соответствие с законодательством. Судом подтверждено наличие в действиях Общества нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося направлении уведомлений от 23.03.2009 и от 24.10.2008. Указывая на законность решения в части признания заявителя нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, суд первой инстанции исходил из того, что поставка горячей воды (теплоносителя, тепловой энергии в горячей воде) в целях промывки систем отопления является составной и неотъемлемой частью деятельности по производству и передаче тепловой энергии, так как подключение систем отопления, не прошедших промывку, не допускается.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
ОАО «ТГК-2» обжалует в порядке апелляционного производства решение Арбитражного суда Ярославской области в части выводов о правомерности решения и предписания УФАС от 13.09.2010 №03-03/02-10 в части признания нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 действий Общества, выразившихся в установлении в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11, а также нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ уклонения от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы тепло потребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4". В той части, в которой оспариваемое решение УФАС о признании действий Общества по направлению уведомления от 23.03.2009 №1000-10/3385 и предупреждения от 24.10.2008 №1000-10/8288 нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 признано судом законным и обоснованным, Общество решение суда первой инстанции не обжалует.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.
Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.
При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.
При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в судебном заседании ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о его проведении, отсутствие их возражений против проверки решения суда первой инстанции в обжалованной заявителем части, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требования об оспаривании решения и предписания Управления о признании нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 действий Общества, выразившихся в установлении в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11, а также нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ уклонения от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы тепло потребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4".
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.
В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.
Приказом УФ АС от 25.12.2007 №131 ОАО «ТГК-2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.
Таким образом, ОАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.
В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 ГК РФ).
В соответствии со статьями 426 и 445 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным и обязательным для заключения.
Пунктом 4 статьи 426 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.).
Правила, предусмотренные статьями 539 - 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи548 ГКРФ).
В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.
В случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети (пункт 1 статьи 540 ГКРФ).
Отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг регулируют Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее - Правила №307).
Согласно пункту 3 Правил №307 товарищество собственников жилья является исполнителем, то есть субъектом, предоставляющим коммунальные услуги, производящим или приобретающим коммунальные ресурсы и отвечающим за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги.
В соответствии пунктом 2 Правил №307 под коммунальными услугами понимается деятельность исполнителя коммунальных услуг по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению, обеспечивающая комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях. Гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности является потребителем коммунальных услуг
Согласно пункту 8 Правил N307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.
В настоящем случае коммунальный ресурс приобретается у ресурсоснабжающей организации товариществом собственников жилья как исполнителем не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам -потребителям коммунальной услуги.
Таким образом, обязательства, возникающие у ОАО «ТГК-2» перед ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" из договора № 1504 от 21.08.2008, помимо норм параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулируются императивными нормами Правил N 307, а условия договора должны соответствовать указанным императивным нормам.
Порядок расчета и внесения платы за коммунальные услуги установлен разделом IIIПравил № 307.
В соответствии с пунктом 14 Правил № 307 расчетный период для оплаты коммунальных услуг устанавливается равным календарному месяцу.
В силу пункта 35 Правил № 307 плата за коммунальные услуги вносится ежемесячно, до 10-го числа месяца, следующего за истекшим месяцем, за который производится оплата, если договором управления многоквартирным домом не установлен иной срок внесения платы за коммунальные услуги.
Согласно пункту 1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации плата за жилое помещение и коммунальные услуги вносится ежемесячно до десятого числа месяца, следующего за истекшим месяцем, если иной порядок не установлен договором управления многоквартирным домом.
В соответствии с пунктом 2 Порядка расчетов за тепловую энергию и природный газ, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2000 №294, в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N307 оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории Российской Федерации осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищностроительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами.
Включение в пункт 4.11 договора №1504 заведомо невыгодного, противоречащего статье 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, пункту 2 Порядка расчетов, пункту 35 Правил № 307 условия об оплате с применением авансовых платежей для ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" и отказ от изменения данного условия свидетельствует о нарушении заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
В пункты 4.3, 4.6, 4.7 договора включены положения о порядке определения количества поставленной покупателю тепловой энергии и теплоносителя при временном отсутствии у покупателя узла учета, а также указание на использование данного порядка расчетов в случае неработоспособности приборов учета после истечения 15 дней с момента выхода их из строя, в течение которых они должны быть отремонтированы и введены в эксплуатацию.
При оценке соответствия этих условий императивным требованиям Правил №307, суд первой инстанции обоснованно указал, что данный нормативный правовой акт исчерпывающим образом урегулировал отношения, возникающие в связи с временным отсутствием прибора учета у потребителя по причине его плановой поверки или ремонта.
Пунктом 31 Правил №307 предусмотрено, что в случае неисправности индивидуального прибора учета (если в жилом помещении объем (количество) потребления коммунальных ресурсов определяется несколькими приборами учета, то при неисправности хотя бы одного прибора учета) или по истечении срока его поверки, установленного изготовителем, если иное не установлено нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо в случае нарушения целостности на нем пломб, расчеты производятся в соответствии с пунктами 19, 21 и 22 настоящих Правил.
Согласно пункту 32 Правил №307 в период осуществления ремонта, замены, поверки индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета, не превышающий 30 календарных дней, объемы (количество) потребления холодной воды, горячей воды, отведенных бытовых стоков, электрической энергии, газа и тепловой энергии для расчета размера платы за коммунальные услуги исчисляются как среднемесячное потребление коммунальных ресурсов и среднемесячный объем отведенных бытовых стоков, определенные по указанному прибору за последние 6 месяцев, а если период работы индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не выше нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг.
Включенные в пункты 4.3, 4.6, 4.7 условия договора по своему содержанию являются заведомо невыгодными и противоречат императивным правилам, изложенным в пунктах 31 и 32 Правил № 307.
Довод Общества о том, что пункт 4.3 регулирует иные случаи, чем предусмотрены пунктами 31 и 32 Правил №307, в связи с чем не может противоречить указанным нормам, отклоняется апелляционным судом.
В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Сопоставив содержание пунктов 4.3, 4.6 и 4.7 договора в совокупности, апелляционный суд приходит к выводу, что они распространяются, в том числе на случаи временного отсутствия узлов учета по причине их неработоспособности, в связи с чем такие отношения должны быть урегулированы в соответствии с императивными нормами Правил №307, чего в рассматриваемом случае не имеется. В пункте 4.3 договора отсутствует указание на то, что в нем предусмотрен порядок определения количества потребленной тепловой энергии в иных случаях временного отсутствия узла учета, чем ремонт, замена, поверка индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета.
Изложенная в апелляционной жалобе ссылка Общества на судебные акты, в которых, по мнению заявителя, установлено соответствие пункта 4.3 договора Правилам №307, отклоняется апелляционным судом с учетом конкретных обстоятельств указанных дел, неприменимых к предмету спора по настоящему делу.
Кроме того, апелляционный суд учитывает, что Правила учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-010-85, на применение которых указывает пункт 4.3 договора, утратили силу с момента введения в действие Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго 12.09.1995 N Вк-4936 и зарегистрированных в Минюсте России 25.09.1995 N954.
Довод апелляционной жалобы о необоснованности вменения Обществу в качестве нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установления в договоре с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 в редакции, предложенной ОАО «ТГК-2», поскольку данные пункты третьим лицом приняты не были, соответственно, в отношении указанных условий сторонами не было достигнуто соглашение, отклоняется апелляционным судом. В предупреждении от 24.10.2008 №1000-10/8288 о возможном предстоящем ограничении подачи тепловой энергии в связи с нарушением ТСЖ сроков оплаты потребляемой тепловой энергии ОАО «ТГК-2» указывает на наличие задолженности ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" перед Обществом, а также не оплате 50% текущего тепло потребления октября 2008 года. Поскольку договор теплоснабжения является для заявителя публичным и обязательным для заключения, а также, учитывая, что в рассматриваемом случае договор заключен с товариществом собственников жилья, то есть должен соответствовать требованиям Правил №307, то совершение ОАО «ТГК-2» действий по включению в договор условий, противоречащих вышеназванным нормам, и отказу от приведения их в соответствие с законодательством обоснованно признано злоупотреблением хозяйствующим субъектом доминирующим положением, которое запрещено частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.
Ссылка ОАО «ТГК-2» на решение Ленинского районного суда города Ярославля от 22.07.2009 в подтверждение отсутствия нарушения прав граждан действиями по включению в договор пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 не может быть принята судом применительно к субъектному составу и предмету рассматриваемого спора.
В соответствии со статьей 135 Жилищного Кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.
С учетом собранных по делу доказательств антимонопольный орган в решении от 13.09.2010 правомерно отклонил доводы заявителя об отсутствии нарушения интересов ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" установлением в договоре невыгодных, противоречащих законодательству условий.
Пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара.
Согласно статье 539 ГК РФ договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям эне proпринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжаю щей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.
В соответствии с пунктом 3.17 договора №1504 от 21.08.2008 ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4" обязуется ежегодно до начала отопительного сезона проводить испытания на прочность и плотность, гидропневматическую промывку тепловых сетей и систем тепло потребления.
Пунктом 5.5 договора №1504 от 21.08.2008 предусмотрено, что при заполнении и промывке тепловых сетей и систем тепло потребления покупателя теплоносителем последний оплачивает стоимость тепловой энергии и теплоносителя на основании соответствующих актов, составленных поставщиком и покупателем.
Согласно пункту 9.2.9 Правил технической эксплуатации тепловых установок, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N115 (далее - Правила № 115), промывка систем проводится ежегодно после окончания отопительного периода, а также после монтажа, капитального ремонта, текущего ремонта с заменой труб (в открытых системах до ввода в эксплуатацию системы должны быть также подвергнуты дезинфекции).
Для промывки систем используется водопроводная или техническая вода.
Дезинфекция систем тепло потребления производится в соответствии с требованиями, установленными санитарными нормами и правилами.
Подключение систем, не прошедших промывку, а в открытых системах -промывку и дезинфекцию, не допускается (пункт 9.2.10 Правил №115).
Заполнение трубопроводов тепловых сетей, их промывка, дезинфекция, выключение циркуляции, продувка, прогрев паропроводов и другие операции по пуску водяных и паровых тепловых сетей, а также любые испытания тепловых сетей или их отдельных элементов конструкций выполняются по программе, утвержденной техническим руководителем организации и согласованной с источником теплоты, а при необходимости с природоохранными органами (пункт 6.2.20 Правил №115).
В соответствии с пунктом 11.1 Правил №115 при подготовке к отопительному периоду для обеспечения надежности теплоснабжения потребителей необходимо выполнить в установленные сроки комплекс мероприятий, в том числе: устранение выявленных нарушений в тепловых с гидравлических режимах работы тепловых энергоустановок; испытания оборудования источников теплоты, тепловых сетей, тепловых пунктов и систем тепло потребления на плотность и прочность; шурфовки тепловых сетей, промывка оборудования и коммуникаций источников теплоты, трубопроводов тепловых сетей, тепловых пунктов и систем тепло потребления, испытания тепловых сетей на тепловые и гидравлические потери
На основании приведенных норм суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поставка горячей воды (теплоносителя, тепловой энергии в горячей воде) в целях промывки систем отопления является составной и неотъемлемой частью деятельности по производству и передаче тепловой энергии.
Доводы заявителя, о том, что услуги по промывке осуществляются на самостоятельном товарном рынке, не совпадающим по своим границам с товарным рынком производства и передачи тепловой энергии, на котором Общество занимает доминирующее положение, со ссылкой на возможность осуществления промывки с использованием как водопроводной, так и технической воды, отклоняются апелляционным судом. Услуга по промывке не имеет самостоятельного значения и потребительской ценности, поскольку является обязательным условием для осуществления теплоснабжения. Возможность использования водопроводной или технической воды, предусмотренная пунктом 9.2.10 Правил №115, не свидетельствует о существовании самостоятельного рынка, а определяет технологические особенности осуществления промывки.
Учитывая доказанность доминирующего положения ОАО «ТГК-2» на товарном рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети, а также осуществление деятельности по промывке в рамках оказания данных услуг (товарные и географические границы рынка в оспариваемом решении УФАС приведены), доводы заявителя об отсутствии анализа конкурентной среды на рынке предоставления ресурсов для проведения промывки не являются основанием для признании оспариваемого решения незаконным.
Пункт 9.1.30 Правил №115, в соответствии с которым для промывки и опорожнения систем потребления теплоты на их обратных трубопроводах до запорной арматуры (по ходу теплоносителя) предусматривается установка штуцера с запорной арматурой, из содержания которого, по мнению Общества, следует, что наличие штуцеров не исключает возможности осуществления промывки системы путем подачи холодной воды, должен применяться к рассматриваемым отношениям с учетом того, что в жилом доме №28 корп. 4 по Суздальскому шоссе отсутствует техническая возможность для выполнения промывки холодной водой, поскольку трубопровод холодной воды не имеет присоединения к системе теплоснабжения.
Таким образом, довод Общества об отсутствии в его действиях нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в силу недоказанности доминирующего положения на том товарном рынке, на котором выявлено нарушение, не нашел своего подтверждения.
Оценив действия ОАО «ТГК-2», которое, получив письмо ТСЖ «Суздальское шоссе д.28, корп.4» от 03.04.2009 №422 с просьбой разрешить отпуск теплофикационной воды для промывки системы отопления абоненту №1504, отказало в промывке системы теплоснабжения горячей водой, направив ответ о разрешении промывки системы теплоснабжения холодной водой с последующей дезинфекцией только 08.09.2009, то есть через пять месяцев, антимонопольный орган в оспариваемом решении правомерно указал, что такие действия могли повлечь срыв отопительного сезона для третьего лица.
При оценке довода апелляционной жалобы о недоказанности технологической и экономической необоснованности уклонения заявителя от предоставления воды для промывки, как признака вмененного нарушения, суд учитывает, что после обращения третьего лица с заявлением о разрешении промывки, Общество не сообщало о невозможности ее осуществления в силу технологических или экономических причин.
Учитывая вышеизложенное, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 13.09.2010 (изготовлено в полном объеме 27.09.2010) по делу №03-03/02-10 в части признания нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3 действий Общества, выразившихся в установлении в договоре теплоснабжения №1504 от 21.08.2008 пунктов 4.3, 4.6, 4.7, 4.11 и отказе от их изменения, а также нарушением пункта 5 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ уклонения Общества от заключения договора на поставку ресурса для промывки системы тепло потребления с ТСЖ "Суздальское шоссе д. 28 корп. 4", является законным и обоснованным.
Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Доводы апелляционной жалобы исследованы, однако они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и отклоняются как необоснованные.
Решение суда первой инстанции в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" - без удовлетворения.
Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.
Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.
Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания №2" по платежному поручению №4612 от 23.03.2011 в размере 2000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации заявителю следует возвратить из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.03.2011 по делу №А82-11495/2010 в обжалованной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" - без удовлетворения.
Выдать открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания №2" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению №4612 от 23.03.2011 в сумме 1000 рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.
Председательствующий Г.Г. Перминова
Судьи А.В. Караваева
Т.В. Лысова
[safe_summary] =>
)
)
)
[field_solution_num] => Array
(
)
[field_solution_file_num] => Array
(
)
[field_solution_preview] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
[format] => full_html
[safe_value] =>
)
)
)
[field_solution_cat] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 13
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 13
[vid] => 3
[name] => Судебные решения
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 0
[vocabulary_machine_name] => category_solutions
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_file] => Array
(
)
[field_solution_scope] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 3
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 3
[vid] => 6
[name] => Антимонопольное регулирование
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 13
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_tags] => Array
(
)
[field_solution_datetime_public] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2011-05-19 10:18:38
[timezone] => Europe/Moscow
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_nodes_related] => Array
(
)
[field_date] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2011-05-19 10:18:38
[timezone] => Europe/Moscow
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_simplenews_term] => Array
(
)
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => sioc:Item
[1] => foaf:Document
)
[title] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:title
)
)
[created] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:date
[1] => dc:created
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[changed] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:modified
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[body] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => content:encoded
)
)
[uid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:has_creator
)
[type] => rel
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => foaf:name
)
)
[comment_count] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:num_replies
)
[datatype] => xsd:integer
)
[last_activity] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:last_activity_date
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
)
[cid] => 0
[last_comment_timestamp] => 1320638219
[last_comment_name] =>
[last_comment_uid] => 1
[comment_count] => 0
[name] => admin
[picture] => 0
[data] => a:1:{s:7:"contact";i:0;}
[subscriptions_notify] =>
[entity_view_prepared] => 1
[region_name] => Ярославское УФАС России
)
