Решение Арбитражного суда Ярославской области на жалобу ООО«Газпром межрегионгаз Ярославль» ( Дело № А82-2061/2011)

stdClass Object ( [vid] => 8901 [uid] => 5 [title] => Решение Арбитражного суда Ярославской области на жалобу ООО«Газпром межрегионгаз Ярославль» ( Дело № А82-2061/2011) [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 8901 [type] => solution [language] => ru [created] => 1326447639 [changed] => 1370523479 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1370523479 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

Арбитражный суд Ярославской области

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

                                                                                                                                                                                                  Дело № А82-2061/2011
                                                                                                    22 августа  2011 года

Резолютивная часть решения оглашена -  05 августа 2011 года
Полный текст решения изготовлен  -  22  августа  2011 года

Арбитражный суд Ярославской области
в составе судьи     Глызиной А.В.
при ведении протокола судебного заседания   помощником судьи Носковой Т.В.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
Общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (ИНН - 7604049153, ОГРН - 1027600680744, адрес местонахождения - 150014, г. Ярославль, ул. Рыбинская, д.14)
к   Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН - 7604009440, ОГРН -  1027600695154. адрес местонахождения - 150 000, г. Ярославль,  ул. Свободы, д. 46)
с участием третьих лиц:
Муниципального унитарного предприятия  «Поток» (ИНН - 7610024615, адрес местонахождения - 152912, Ярославская область, г. Рыбинск, ул. Баженова, д.7-А)
 О признании недействительными  решения и предписания от   08.02.11 по делу № 03-03/103 - 10;
О признании незаконным и отмене постановления  от 11.05.11 по делу об административном правоанрушении № 03-07/33-11
 
при участии:
от заявителя -  Долотов Д.В. ,  Ильин А.А. -  предст. по дов.
от ответчика -   Завьялов М.Ф. - предст. по пост. дов.
от третьего лица -  Ткаченко Н.А. - предст. по дов.;
установил:

    Общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (далее по тексту - Общество, ООО «Яррегионгаз»,   ИНН - 7604049153, ОГРН - 1027600680744, адрес местонахождения - 150014, г. Ярославль, ул. Рыбинская, д.14)   обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  решения  и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области  (ИНН - 7604009440, ОГРН -  1027600695154. адрес местонахождения - 150 000, г. Ярославль,  ул. Свободы, д. 46)   по делу № 03-03/103-10 от 25.01.11 (в полном объеме изготовленных  08.02.11), принятых  в отношении  Общества.
     Согласно указанного решения Общество было признано нарушившим  абзац 1 часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ;  выдано предписание об устранении допущенных нарушений антимонопольного законодательства, а также о  перечислении в доход федерального бюджета 4 975 672,43 рубля суммы незаконно полученного дохода.
     Также Обществом было заявлено требование о признании незаконным и отмене постановления от  11.05.11 «о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 03-07/33-10»  по статье 14.31 КоАП РФ в размере 21 967 242,65 рублей.
     При этом оспариваемые ненормативные акты выносились в отношении ОАО «Ярославская региональная компания по реализации газа» (ОАО «Яррегионгаз»); впоследствии,  в связи с внесенными  в учредительные документы изменениями, полным правопреемником которого является -  ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль».
     Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и письменных дополнениях к нему; считает, что у него отсутствовали вменяемые ему антимонопольным органом нарушения норм гражданского права.
     Соответственно, Общество считает недействительным принятое в отношении него предписание и постановление о назначении административного наказания.
     Ответчик признает заявленные требования в части технической ошибки, допущенной при исчислении суммы незаконно полученного дохода - в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля.
     Сумма - 4 355 902,43 рубля незаконно полученного дохода является правомерной и обоснованной, соответствует сделанным  ответчиком расчетам.
      Сумма, превышающая ее -  619 770 рублей - была включена в состав незаконно полученного Обществом дохода  ошибочно,  в связи с технической  ошибкой.
     В остальной части ответчик требования заявителя не признает, настаивает на законности и обоснованности оспариваемых актов на основаниях, изложенных в отзыве и дополнениях к нему.
     Судом принимается признание ответчиком иска в указанной части. По существу вопрос о незаконно полученном доходе Общества рассматривается судом применительно к сумме -  4 355 902,43 рубля.
    В качестве третьих лица без самостоятельных требований к рассмотрению дела было привлечено  -  МУП «Поток» (заявитель в УФАС по Ярославской области  ((ИНН - 7610024615, адрес местонахождения - 152912, Ярославская область, г. Рыбинск, ул. Баженова, д.7-А)
     Третье лицо выступило на стороне ответчика, поддержало доводы антимонопольного органа; считает ущемленными действиями заявителя свои права и законные интересы.
     
     Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, суд установил следующее.      Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по результатам проверки соблюдения антимонопольного законодательства, проведенной  в отношении Общества, 25.01.11 было вынесено решение по делу № 03-03/103-10 (08.02.11  изготовлено в полном объеме).
      Указанным решением Общество было признано нарушившим абзац 1 части  1 статьи 10 Федерального Закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.
     Частью 1 статьи 10  Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.06 № 135-ФЗ установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением в виде действий или бездействия, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и  (или) ущемление интересов других лиц.
     Признаки нарушения установленного запрета усмотрены антимонопольным органом в действиях (бездействиях)   Общества, занимающего доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению.
     В качестве противоправных действий Общества, антимонопольным органом признаны следующие действия (бездействия):
     -  односторонняя корректировка в сторону уменьшения суточного договорного объема  по договору поставку газа с МУП «Поток» №60-4-0365/08 от 19.07.07, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате, на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2 договора поставки газа;
     - выставление платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление.
     Указанные действия имели материальное выражение для  сторон в виде примененных Обществом к МУП «Поток» повышающих коэффициентов примененных коэффициентов, в связи с чем согласно пункта 2 оспариваемого решения,  антимонопольным органом  25.01.11 Обществу было выдано предписание  о перечислении в федеральный бюджет дохода полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.
     Предписанием от 25.01.11 по указанному дела Обществу было предписано в срок до 03.03.11 внести изменения в договор поставки с МУП «Поток» № 60-4-0365/08 от 19.07.07, исключить пункты 2.2.1, 2.2.2, 7.2 (пункт 1); а также перечислить в доход федерального бюджета сумму 4 975 672, 43 рубля - сумму незаконно полученного дохода.
     Также на основании оспариваемого решения ответчиком было вынесено оспариваемое постановление о назначении административного наказания от 11.05.11  по делу №03-07/33-10.
     Заявитель оспаривает выводы антимонопольного органа, считает, что его действия  соответствуют нормам действующего законодательства; были совершены в пределах осуществления гражданских прав.
     
     Фактические обстоятельства дела состоят в следующем.
     Хозяйствующий субъект ООО «Яррегионгаз» (Общество)  включен в Реестр субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, по следующей позиции -  «оптовая торговля газообразным топливом, а также реализация природного газа населению», в географических границах Ярославской области.
     Проверка антимонопольного органа проводилась по обращениям МУП «Поток»   на действия (бездействие)  Общества.
     Между ООО «Яррегионгаз» (Поставщик) и МУП «Поток» (Покупатель) заключен договор поставки газа №60-4-0365/08 от 19.07.2007г.
     В соответствии с п. 2.2. суточный объем поставки газа в году поставки определяется как среднесуточная норма, определяемая для соответствующего периода поставки и устанавливается в приложении №1 к договору.
     В соответствии с п. 2.2.1. договора определение суточного объема, указанного в приложении №1, производится из расчета поступления предварительной оплаты в сумме причитающегося платежа, установленного п. 5.5.1.1 Договора. При этом, сумма предварительной оплаты при вычислении суточной нормы поставки (объем потребления) определяется суммой поступивших от Покупателя Поставщику денежных средств в счет Договора по состоянию на 1 число текущего (планируемого) месяца поставки (без учета назначения платежа).
     В соответствии с п. 2.2.2. при поступлении предварительной оплаты в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного п. 5.5.1.1. Договора, Поставщик в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя устанавливает суточную норму поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей предварительной оплаты к сумме причитающегося платежа.
     В соответствии с п. 5.5.1.1. Покупатель в срок до 25 числа месяца. предшествующего месяцу поставки, производит предварительную оплату в размере 100% за договорный месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с п. 2.4. по ценам пункта 5.1 договора.
     В соответствии с п. 2.4. договорный месячный объем газа рассчитывается как произведение суммарного суточного договорного объема по всем объектам Покупателя, указанным в Приложении №1 к Договору, и количества дней в соответствующем месяце поставки газа.
     В соответствии с приложением №1 к данному договору суточный договорный объем поставки газа в 2008г. был согласован сторонами в следующих количествах:
     январь - 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль - 89,655 тыс. кубических метров, март - 74,194 тыс. кубометров, апрель - 46,667 тыс. кубических метров, май - 19,355 тыс. кубометров, июнь - 15 тыс. кубометров, август 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь - 16,667 тыс кубометров, октябрь - 45,161 тыс. кубометров, ноябрь - 73,333 тыс. кубометров, декабрь- 77,419 тыс. кубометров.
     Объем поставки на 2009г. был согласован сторонами в следующих объемах:
     январь - 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль - 92,857 тыс. кубических метров, март - 74,194 тыс. кубометров, апрель - 46,667 тыс. кубических метров, май - 19,355 тыс. кубометров, июнь - 15 тыс. кубометров, август - 14,516 тыс. кубометров, сентябрь - 16,667 тыс. кубометров, октябрь - 45,161 тыс. кубометров ноябрь - 73, 333 тыс. кубометров, декабрь - 77,419 тыс. кубометров.
     Впоследствии объем поставки в 2009г. был скорректирован дополнительным соглашением от 01 июля 2007г. в следующей редакции:
     июль - 12,903 тыс. кубических метров, ноябрь - 66,667 тыс. кубических метров, декабрь 70,968 тыс. кубических метров, иные условия оставлены без изменений.
     Объем поставки на 2010г. был согласован в следующих количествах:
     январь - 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль - 92,857 тыс. кубических метров, март - 74,194 тыс. кубометров, апрель - 46,667 тыс. кубических метров, май - 19,355 тыс. кубометров, июнь - 15 тыс. кубометров, август - 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь - 16,667 тыс. кубометров, октябрь - 45, 161 тыс. кубометров ноябрь - 73, 333 тыс. кубометров, декабрь - 77,419 тыс. кубометров.
     Таким образом, между сторонами был согласован предмет договора в полном объеме.
     Как следует из п. 2.2.1., 2.2.2. договора поставки газа, договорный объем поставки газа может быть скорректирован Поставщиком ООО «Яррегионгаз» в одностороннем порядке в случае недостаточности аванса, уплаченного Покупателем.
     В антимонопольный орган  были представлены документы, подтверждающие использование данного права со стороны Поставщика.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 06 марта 2008г. № 05-378 плановый объем поставки в марте был уменьшен до 67, 788 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 04 апреля 2008г. № 05-586 плановый объем поставки в апреле был уменьшен до 41, 231 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 03 сентября 2008г. № 05- 1405 плановый объем поставки в сентябре был уменьшен до 3,601 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от шестого октября 2008г. № 05-1662 плановый объем поставки в октябре уменьшается до 2,933 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 6 ноября 2008г. № 05-1940 плановый объем поставки в ноябре был уменьшен до 20,276 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 04 декабря 2008г. № 05-2164 плановый объем поставки в декабре был уменьшен до 1,361 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 30 декабря 2008г. № 05-2352 плановый объем поставки в январе был уменьшен до 0.0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 03 февраля 2009г. № 05-227 плановый объем поставки в феврале был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 05 марта 2009г. № 05-478 плановый объем поставки в марте был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 05 мая 2009г. № 05-935 плановый объем поставки в мае был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 02 июля 2009г. № 05-1338 плановый объем поставки в июле был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 05 августа 2009г. № 05-1519 плановый объем поставки в августе был уменьшен до 0.0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 03 сентября 2009г. № 05-1672 плановый объем поставки в сентябре был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 05 октября 2009г. № 05-1866 плановый объем поставки в октябре был уменьшен до 0.439 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 05 ноября 2009г. № 05-2063 плановый объем поставки в ноябре был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 04 декабря 2009г. № 05-2244 плановый объем поставки в декабре был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В 2010г. отношения между ООО «Яррегионгаз» и МУП «Поток» были изменены.
     30.11.2009г. сторонами подписано соглашение о внесении изменений в договор поставки газа №60-4-0365/08 в соответствии с которым порядок оплаты устанавливался следующим образом:
     До 18 числа - оплата 35% плановой общей стоимости планового объема поставки, рассчитанной в соответствии с п. 2.3 договора;
     До конца месяца - 50% от плановой общей стоимости;
     До 25 числа месяца, следующего за месяцем поставки - окончательный расчет.
     При этом п.2.2.1. был изложен в следующей редакции: определение суточного объема, указанного в Приложении №1, за текущий месяц поставки при несоблюдении Покупателем условий оплаты в месяце поставки, определенных в п. 5.5.1.1. договора, осуществляется Поставщиком с учетом ст. 328 ГК РФ и исходя из поступления оплаты в месяце поставки (с учетом общего поступления денежных средств за текущую поставку газа). При поступлении оплаты в сумме меньшей суммы причитающегося платежа, установленного п. 5.5.1.1. Договора (любого из сроков месяца текущей поставки), Поставщик без дополнительного уведомления корректирует суточную норму месяца поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей оплаты по установленным срокам к сумме причитающегося платежа, с последующим её указанием в акте приема-подачи газа.
     В соответствии с п. 7.2. договора (ответственность сторон) неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате является основанием для корректировки Поставщиком в соответствии со ст. 450, 523 ГК РФ в одностороннем порядке первоначально согласованного объема газа в планируемом периоде поставки, с учетом положений п. 2.2. Договора.
     Материалами дела, таким образом, подтверждается, что ООО «Яррегионгаз» фактически использовало свое право и производило корректировку договорного объема для потребителя МУП «Поток», о чем последний уведомлялся письмами, перечисленными выше.
     Для МУП «Поток» указанные незаконные односторонние действия влекли фактические негативные последствия.
     МУП «Поток» включено Ярославским УФАС России в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% в географических границах г. Рыбинска, в пределах присоединенной сети, по виду деятельности «производство и передача тепловой энергии» с долей на рынке более 65%.
     Производственный процесс МУП «Поток» связан с производством тепловой энергии и её поставкой в жилой сектор, коммерческим организациям и объектам социальной сферы (больницы, школы, детские сады).  
     При этом предметом спора являются правоотношения по поставке газа не для коммунальных нужд населению, а правоотношения по поставке газа для иных потребителей (коммерческое потребление).
     Котельные МУП «Поток» работают на газообразном топливе. При этом МУП «Поток» связан с потребителями публичными договорами энергоснабжения, отказаться или изменить которые оно могло только в случае неоплаты за два и более периода.
     На практике это выражалось в том, что, получив уведомление от ООО «Яррегионгаз» о корректировке договорного объема, МУП «Поток» не мог адекватно скорректировать объем производимого и поставляемого тепла, вынужден был отбирать газ в объемах, ранее согласованных в Приложении №1. Данное потребление ООО «Яррегионгаз» расценивал как сверхдоговорное.
     В соответствии с п. 5.3.2 договора поставки газа стоимость объемов газа, выбранных потребителем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки оплачивается с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных согласно п. 17 Правил поставки газа.
     Основанием для внесения оплаты по договору являлась счет-фактура, выставляемая на основании подписываемых ежемесячно актов поданного -принятого газа.
     В материалы дела представлены счета-фактуры, из которых следует, что МУП «Поток» выставлялось сверхдоговорное потребление.
     Из таблицы 1 оспариваемого решения видно, что в 2008, 2009, 2010гг. со стороны ООО «Яррегионгаз» (ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль») производилась корректировка суточного договорного объема.
     Объем, потребленный сверх уменьшенного суточного договорного объема, выставлялся со стороны ООО «Яррегионгаз» как сверхдоговорное потребление, отражался в счете-фактуре за месяц отдельной строкой. Плата за газ, потребленный сверх суточного договорного объема, рассчитывалась с применением коэффициентов 1,1 и 1,5.
     Общая сумма данного дохода за 2008,2009, 2010гг, по данным ответчика, без учета НДС и понесенных заявителем расходов,  составила  - 4 355 902, 43 рубля (с учетом частичного признания ответчиком заявленных Обществом требований).
     Указанные фактические обстоятельства по делу не оспариваются ни одной из стон,  подтверждены материалами дела,  судом считаются установленными.
     
      Правовые позиции сторон состоят в следующем.
      Заявитель в обоснование своей правовой позиции приводит следующие доводы.
     1. Существенным моментом для рассматриваемого спора для Общества является факт наличия договорных отношений с МУП «Поток».
     Между сторонами  длительное время существовал договор  поставки газа (с 2007 года), в рамках которого  обеими сторонами были согласованы условия договора, в том числе и включая спорные пункты 2.2.1, 2.2.2, 7.2 договора.
     Несмотря на частичное изменение условий договора в 1010 году, указанные пункты  договора существовали в течение всего периода действия договора. При этом МУП «Поток»  не выражало разногласий в отношении указанных пунктов.
     Данное  состояние правоотношений соответствует принципу свободы договора. а также, соответственно,  следующим  нормам Гражданского кодекса РФ -  статьями 1, 309, 487, 328, 421, 426  Гражданского кодекса РФ; а также Федеральным  Законом «О газоснабжении в Российской Федерации», пунктами 5, 11, 12, 12(1), 13, 14, 16, 17, 19, 30, 32, 34 Правил поставки газа  в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 № 162.
     Применение Обществом корректировки  объема поставляемого газа   в связи с неполным внесением МУП «Поток» предоплаты,  согласно пунктов 2.2.1 и 2.2.2 договора, - не является изменением существенных условий договора, а представляет собой способ расчетов между предприятиями,  согласованный сторонами в договоре.
     У МУП «Поток» имелась значительная задолженность за поставленный газ перед Обществом.
     Данный факт подтверждается как взаимными расчетами сторон, так и многочисленными судебными актами о взыскании с МУП «Поток» в пользу Общества сумм задолженности - представлены заявителем в материалы  дела.
     С учетом данного обстоятельства, отсутствуют основания  для сделанного ответчиком вывода о действиях Общества вне пределов осуществления гражданских прав.
     Решение ответчиком гражданско-правового спора между сторонами по договору не соответствует действующему законодательству.
     Производство по делу антимонопольным органом было возбуждено в отношении иного нарушения, по части 10 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ; самостоятельное изменение ответчиком  заявленного нарушения и его квалификации Общество считает - не законным.
 

2.      В отношении оспариваемого предписания. Заявитель считает, что оспариваемое предписание принято антимонопольным органом за пределами соответствующих полномочий, предусмотренных Федеральным законом «О защите конкуренции».
     
     3. В отношении обязанности по перечислению в бюджет суммы незаконно полученного дохода
      Заявитель считает недействительным обязание его  ответчиком перечислить в федеральный бюджет  «незаконно полученный доход»,  поскольку указанная мера публичной ответственности может быть применена только в случае невозможности определения штрафа по правилам, предусмотренными статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ.
     Исчисленную ответчиком сумму  невозможно, по мнению заявителя, признать доходом Общества, поскольку   она ответствует бухгалтерскому понятию «выручка»; с указанных сумм Обществом были исчислены и уплачены в бюджет налоговые  платежи; Обществом также были понесены расходы по основному виду деятельности, на которые спорные суммы должны быть уменьшены.
     
     4. Соответственно, заявитель считает не законным постановление о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ; а размер назначенного Обществу административного взыскания  (21 967 242,65 рублей)  - не обоснованным.
     В качестве дополнительного,  Обществом в судебном заседании был приведен довод о том, что  ответчиком ненадлежащим образом были определены границы рынка для целей исчисления размера штрафа.
     Заявитель полагает, что исходя из формулировки диспозиции статьи 14.31 КоАП РФ, местом совершения правонарушения следует признать г. Рыбинск Ярославской области и, соответственно,  при наличии совершенного Обществом правонарушения,  размер штрафа должен был ответчиком исчисляться исходя из размера выручки, полученной от поставки газа  МУП «Поток» в г. Рыбинске Ярославской области.
     
     Ответчик считает, что сторонами в договоре поставки газа фактически установлен порядок, позволяющий Поставщику (ООО «Яррегионгаз») в одностороннем порядке корректировать суточный договорный объем поставки в зависимости от наличия задолженности по авансовым платежам (предоплаты).
     Фактически в случае не поступления оплаты (поступления неполной оплаты) за один период Поставщик в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя корректировал существенное условие договора -  объем поставки газа, ранее согласованный сторонами в двустороннем, договорном порядке.
     Данный порядок не может быть признан волеизъявлением МУП «Поток», поскольку невнесение оплаты может быть связано с тяжелым материальным положением.
     В этом случае Покупатель фактически лишался возможности изъявить волю и согласовать необходимый ему для продолжения производственной деятельности объем газа.
     Данная форма согласования предмета договора является недопустимой, противоречит декларируемому ст. 16 Закона «О газоснабжении» принципу паритета интересов сторон договора поставки газа, фактически предоставляет Поставщику право в одностороннем порядке определять существенные условия договора.
     Также недопустимым, по мнению ответчика, является отнесение пунктом 7.2 договора  рассматриваемой корректировки к мерам ответственности МУП «Поток».
     Правилами поставки газа предусмотрены  возможные последствия для покупателя в случае ненадлежащей  неоднократной оплаты  газа - в виде возможного ограничения поставки газа.  Иных мер воздействия на недобросовестного покупателя Правилами поставки газа  - не предусмотрено.
     В обоснование своей правовой позиции ответчик ссылается на  статьи 16, 18, 25, 26  Федерального закона «О газоснабжении в Российской Федерации»; пункты 12, 12(1), 34 Правил поставки газа в Российской Федерации; статьи 431, 432,  451,  546, 547 Гражданского кодекса РФ.
     Порядок одностороннего изменения условий договора предусмотрен статьями 523, 546 ГК РФ и должен применяться преимущественно перед общими правилами.
     Кроме того, договор энергоснабжения в силу ст. 426 ГК является публичным, а,  ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», является субъектом, занимающим доминирующее положение.
     Таким образом, договорная свобода в данном случае ограничена,  а Общество - действовало вне пределов осуществления гражданских прав.
     
     Предписание выдано антимонопольным органом с целью устранения нарушения антимонопольного законодательства; соответствует полномочиям административного органа, предусмотренным статьей 23 Федерального закона «О защите конкуренции».
     
     Антимонопольный орган полагает, что доход, полученный ООО «Яррегионгаз» вследствие неправомерной односторонней корректировки суточного договорного объема МУП «Поток», выраженный во взимании платы за газ с применением коэффициентов 1,1 и 1,5, предусмотренных пунктом 17 Правил поставки газа, является доходом, полученным вследствие нарушения антимонопольного законодательства.
     Общая сумма данного дохода за 2008,2009, 2010гг.. составила 4 355 902 ,43 рубля, исчислена без НДС.
     
     Соответственно, ответчик считает законным  и обоснованным постановление о привлечении Общества к административной ответственности; полагает, что Общество было привлечено к административной ответственности  с соблюдением требований КоАП РФ.
     Ответчик оспаривает доводы Общества о необходимости исчисления штрафа от суммы выручки, полученной в г. Рыбинске.
     Общество доминирует, согласно Реестру,  на соответствующем товарном рынке в географических границах Ярославской области; соответственно, именно с данной выручки обоснованно подлежал  исчислению размер штрафа.
     
     Третье лицо - МУП «Поток» - поддерживает правовую позицию ответчика; пояснило в судебном заседании, что задолженность предприятия перед Обществом за поставленный газ образовывалась  длительный период времени по различным причинам,  в том числе - и в связи с необоснованным применением к нему повышающих коэффициентов при невозможности предприятия оплатить предварительную оплату.
     МУП «Поток» считает, что обществом были ущемлены его права и законные интересы.
     
     Рассмотрев доводы сторон, третьего лица и представленные по делу доказательства, суд пришел к  выводу о  правомерности правовой позиции ответчика,   с  учетом следующего.
     Хозяйствующий субъект - ООО «Яррегионгаз» - включен в Реестр субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов,  по следующей позиции -  «оптовая торговля газообразным топливом, а также реализация природного газа населению»,   на территории Ярославской области.
     Данный факт установлен, подтвержден материалами дела,  ни одной из сторон не оспаривается.
     1. Правоотношения по поставке и транспортировке газа  урегулированы Федеральным законом «О газоснабжении в Российской Федерации» № 69-ФЗ, Постановлениями Правительства Российской Федерации, ведомственными нормативными актами в рассматриваемой сфере правоотношений.
     Целью и принципами соответствующих законов является соблюдение интересов сторон при энергоснабжении  рассматриваемым ресурсом - газом.
     В пункте 3 Правил поставки газа, утвержденных Постановлением Правительства  от 05.02.1998 № 162, среднесуточная норма поставки газа определена как объем поставки газа, определяемый путем деления месячного объема поставки газа на количество  дней соответствующего месяца.
     Согласно пункту 12 Правил,  поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.
     Впоследствии  Постановлением Правительства РФ от 10.05.10 № 311 был введен в действие пункт 12 (1) Правил, согласно которого в договоре поставки газа определяются месячные,  квартальные и годовые объемы поставки газа и (или) порядок их согласования, а также порядок изменения определенных договором объемов поставки газа.
     В соответствии с пунктом 13 Правил поставки газа, поставщик обязан поставлять, а покупатель получать (отбирать) газ равномерно в течении месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа. а при необходимости - по  согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы)  диспетчерскому графику. Неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца допускается в случаях, предусмотренных договором. В договоре поставки газа, которым предусматривается неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца, должны  быть определены минимальные и максимальные суточные объемы поставки газа. При этом минимальный суточный объем поставки газа не должен быть  более чем на 20 процентов ниже, а максимальный суточный объем поставки газа не должен быть более чем на 10 процентов выше среднесуточной нормы поставки газа.
     В соответствии с пунктом 422 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивными нормами), действующим в момент его заключения.
     По мнению суда,  ни  Правила поставки газа, ни какой-либо иной нормативный акт не предусматривают возможности одностороннего изменения объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа.
     В силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ, отношения сторон по договору энергоснабжения регулируются статьями 539-547 ГК РФ, а статья 546 Гражданского кодекса РФ, по общему правилу,  запрещает ограничивать подачу энергии абоненту без согласования с ним;  прекращение либо ограничение подачи энергии без согласования с абонентом допускается лишь в порядке, установленном законом или  иными  правовыми актами.
     Обоснованным, таким образом, следует признать довод ответчика о том, что действующее законодательство  не предусматривает возможности  одностороннего изменения объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа.
     Существенным для рассматриваемого дела  также следует признать  правовую позицию Президиума  Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 15.06.10  № 325/10, согласно которой,  в качестве неправомерных действий  Общества было признано как включение в договоры по поставке газа между сторонами, так и фактическое применение   повышающих коэффициентов   -  без достаточных к тому правовых оснований.
     МУП «Поток» не имело возможности получать газ от иного  хозяйствующего субъекта.
     Таким образом, как следует из материалов дела,  Обществом,  доминирующем на соответствующем товарном рынке, посредством включения в договор рассматриваемых пунктов  2.2.1, 2.2.2, 7.2 договора  и их фактического применения,  искусственно создавалась ситуация, в результате которой,  при отсутствии предварительной оплаты за газ, согласованный сторонами суточный объем поставляемого газа корректировался  Обществом единолично в сторону уменьшения (в том числе и до 0), после чего в течение следующего отчетного периода к ценам реализации газа для МУП «Поток» применялись повышающие коэффициенты.
     Таким образом. Общество действовало в нарушение части 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ.
     Частью 1 статьи 10  Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.06 № 135-ФЗ установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением в виде действий или бездействия, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и  (или) ущемление интересов других лиц.
     Оценивая доводы сторон и доказательства по делу,  суд пришел к выводу об обоснованности вывода антимонопольного органа об ущемлении действиями (бездействием) Общества прав и законных интересов МУП «Поток».
     Таким образом,  суд считает  правомерными выводы антимонопольного органа о нарушении Обществом абзаца 1  части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ,  изложенные  в  оспариваемом решении.
     
     2. В отношении доводов Общества о недействительности предписания.
     Суд  считает оспариваемое предписание законным и обоснованным по материальным  основаниям, направленным на устранение выявленных нарушений антимонопольного законодательства.
     В части процессуальных доводов Общества суд не усматривает  в тексте оспариваемого предписания  нарушений, которые повлекли бы за собой признание оспариваемого предписания недействительным.
     
     3. Суд отклоняет доводы заявителя, приведенные в отношении необоснованного вменения ему  ответчиком обязанности по перечислению в доход федерального бюджета суммы 4  335 902, 43 рубля.  
     Указанная сумма подтверждена первичными документами,  проверена судом в судебном заседании, подтверждена в судебном заседании ответчиком, арифметически заявителем не доказано иное,  в нарушение статьи 65 АПК РФ; представляет собой полученную Обществом сумму за поставку газа по повышающим коэффициентам за  проверяемый период, соответствующий сроку исковой давности (2008-2010гг.), без  учета расходов Общества и  без учета НДС.
     Суд считает правомерным установление ответчиком для  Общества обязанности по перечислению в федеральный бюджет незаконно полученного дохода как меры ответственности.
     Правовой подход заявителя к применению рассматриваемого вида ответственности - «перечислению в федеральный бюджет дохода» - соответствует пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» № 30 от  30.06.08.  
     «Подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено право антимонопольного органа выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Этой норме корреспондируют положения части 3 статьи 51 Закона, в силу которых лицо, которому выдано такое предписание, обязано в указанный в этом предписании срок перечислить соответствующий доход в федеральный бюджет. В случае неисполнения в срок такого предписания сумма дохода взыскивается антимонопольным органом в судебном порядке (подпункт "е" пункта 6 части 1 статьи 23, часть 3 статьи 51 Закона).
     Статьями 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлена административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, недобросовестную конкуренцию.
     Необходимо учитывать, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные упомянутыми статьями КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ».
     Вместе с тем, Конституционным судом Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 24.06.09 № 11-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и статей 23,37 и 51 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобами ОАО «Газэнергосеть» и ОАО «Нижнекамскнефтехим», установлено, что «данная мера (перечисление в бюджет незаконно полученного дохода) по основаниям и процедуре применения, а также своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.
     Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения … параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние».
     С учетом изложенного подхода Конституционного Суда РФ, суду представляется правомерной позиция ответчика, применившего в данном конкретном случае к  ООО «Яррегионгаз» меру ответственности в виде  перечисления в бюджет незаконно полученного дохода - вне зависимости  от применения штрафных санкций по Кодексу об административных правонарушениях РФ.
     Соответственно, заявленные Обществом требования не подлежат удовлетворению (за исключением требований  в части суммы незаконно полученного дохода, частично признанной ответчиком в судебном заседании).
     
     4. Применительно к оспариванию постановления по делу об административном правонарушении.
     При производстве административного дела  ответчиком не было допущено материальных либо процессуальных нарушений, исключающих привлечение общества к административной ответственности.
     Состав вменяемого обществу правонарушения предусмотрен статьей 14.31 КоАП РФ, надлежащим образом изложен в протоколе об административном правонарушении от  26.04.11 по делу № 03-07/33-11; исходя из выводов суда в отношении решения и предписания  -  признается судом  установленным в действиях Общества.
     Оспариваемым постановлением от 11.05.11 по делу № 03-07/33-11 Общество было привлечено к административной ответственности.
     При этом размер  административной ответственности применен в минимальном размере;  в порядке и сроки, установленные КоАП РФ.
     Вместе с тем, рассмотрев материалы дела, суд усматривает возможность для применения в данном конкретном деле  статьи 2.9 КоАП РФ.
     В качестве обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения, суд учитывает следующие обстоятельства  дела -
     1) Общество ранее не привлекалось к административной ответственности по указанной статье  КоАП РФ (исходя из судебных актов,  вступивших в законную силу);
     2) несоразмерность степени тяжести совершенного Обществом правонарушения и размера применяемого административного взыскания;
     3)  установленное судебными актами  не надлежащее исполнение МУП «Поток» своих обязанностей по договору в части оплаты  полученного газа - по различным основаниям;
     4) отсутствие фактического ограничения Обществом в поставке газа третьему лицу МУП «Поток»;
     5) длительный характер отношений между Обществом и МУП «Поток» -  при отсутствии  преддоговорных и договорных  споров между ними.
     С учетом указанных фактических обстоятельств суд считает возможным применить статью 2.9 КоАП РФ; считает  незаконным оспариваемое постановление от 11.05.11 по делу об административном правонарушении № 03-07/33-11 - в связи с малозначительностью совершенного Обществом правонарушения.
     
     Руководствуясь статьями 197 - 201, 207-211, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
     
                                                            Р Е Ш И Л:
     
     1. Отказать в признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 25.01.11 (в полном объеме изготовленном - 08.02.11) по делу № 03-03/103-10, вынесенного  в отношении  Общества с ограниченной ответственностью «Яррегионгаз», которым Общество признано  нарушившим  абзац 1 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.
     2. Признать недействительным пункт 2 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 25.01.11 (в полном объеме изготовленном - 08.02.11) по делу № 03-03/103-10, вынесенного  в отношении  Общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль»,   об установлении обязанности   перечислить в федеральный бюджет «доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства»  - в части  суммы, превышающей  4 355 902,43 рубля.
     В остальной части - отказать в удовлетворении  заявленного требования о признании предписания недействительным.
     3. Признать незаконным и отменить  постановление  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 11.05.11 «о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» по статье 14.31 КоАП РФ -  в связи с малозначительностью  совершенного правонарушения.
     Решение может быть обжаловано  в установленном законом порядке.
     
      Судья                                                                                                         А.В. Глызина

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

Арбитражный суд Ярославской области

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

                                                                                                                                                                                                  Дело № А82-2061/2011
                                                                                                    22 августа  2011 года

Резолютивная часть решения оглашена -  05 августа 2011 года
Полный текст решения изготовлен  -  22  августа  2011 года

Арбитражный суд Ярославской области
в составе судьи     Глызиной А.В.
при ведении протокола судебного заседания   помощником судьи Носковой Т.В.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению
Общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (ИНН - 7604049153, ОГРН - 1027600680744, адрес местонахождения - 150014, г. Ярославль, ул. Рыбинская, д.14)
к   Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН - 7604009440, ОГРН -  1027600695154. адрес местонахождения - 150 000, г. Ярославль,  ул. Свободы, д. 46)
с участием третьих лиц:
Муниципального унитарного предприятия  «Поток» (ИНН - 7610024615, адрес местонахождения - 152912, Ярославская область, г. Рыбинск, ул. Баженова, д.7-А)
 О признании недействительными  решения и предписания от   08.02.11 по делу № 03-03/103 - 10;
О признании незаконным и отмене постановления  от 11.05.11 по делу об административном правоанрушении № 03-07/33-11
 
при участии:
от заявителя -  Долотов Д.В. ,  Ильин А.А. -  предст. по дов.
от ответчика -   Завьялов М.Ф. - предст. по пост. дов.
от третьего лица -  Ткаченко Н.А. - предст. по дов.;
установил:

    Общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (далее по тексту - Общество, ООО «Яррегионгаз»,   ИНН - 7604049153, ОГРН - 1027600680744, адрес местонахождения - 150014, г. Ярославль, ул. Рыбинская, д.14)   обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  решения  и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области  (ИНН - 7604009440, ОГРН -  1027600695154. адрес местонахождения - 150 000, г. Ярославль,  ул. Свободы, д. 46)   по делу № 03-03/103-10 от 25.01.11 (в полном объеме изготовленных  08.02.11), принятых  в отношении  Общества.
     Согласно указанного решения Общество было признано нарушившим  абзац 1 часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ;  выдано предписание об устранении допущенных нарушений антимонопольного законодательства, а также о  перечислении в доход федерального бюджета 4 975 672,43 рубля суммы незаконно полученного дохода.
     Также Обществом было заявлено требование о признании незаконным и отмене постановления от  11.05.11 «о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 03-07/33-10»  по статье 14.31 КоАП РФ в размере 21 967 242,65 рублей.
     При этом оспариваемые ненормативные акты выносились в отношении ОАО «Ярославская региональная компания по реализации газа» (ОАО «Яррегионгаз»); впоследствии,  в связи с внесенными  в учредительные документы изменениями, полным правопреемником которого является -  ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль».
     Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении и письменных дополнениях к нему; считает, что у него отсутствовали вменяемые ему антимонопольным органом нарушения норм гражданского права.
     Соответственно, Общество считает недействительным принятое в отношении него предписание и постановление о назначении административного наказания.
     Ответчик признает заявленные требования в части технической ошибки, допущенной при исчислении суммы незаконно полученного дохода - в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля.
     Сумма - 4 355 902,43 рубля незаконно полученного дохода является правомерной и обоснованной, соответствует сделанным  ответчиком расчетам.
      Сумма, превышающая ее -  619 770 рублей - была включена в состав незаконно полученного Обществом дохода  ошибочно,  в связи с технической  ошибкой.
     В остальной части ответчик требования заявителя не признает, настаивает на законности и обоснованности оспариваемых актов на основаниях, изложенных в отзыве и дополнениях к нему.
     Судом принимается признание ответчиком иска в указанной части. По существу вопрос о незаконно полученном доходе Общества рассматривается судом применительно к сумме -  4 355 902,43 рубля.
    В качестве третьих лица без самостоятельных требований к рассмотрению дела было привлечено  -  МУП «Поток» (заявитель в УФАС по Ярославской области  ((ИНН - 7610024615, адрес местонахождения - 152912, Ярославская область, г. Рыбинск, ул. Баженова, д.7-А)
     Третье лицо выступило на стороне ответчика, поддержало доводы антимонопольного органа; считает ущемленными действиями заявителя свои права и законные интересы.
     
     Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, суд установил следующее.      Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по результатам проверки соблюдения антимонопольного законодательства, проведенной  в отношении Общества, 25.01.11 было вынесено решение по делу № 03-03/103-10 (08.02.11  изготовлено в полном объеме).
      Указанным решением Общество было признано нарушившим абзац 1 части  1 статьи 10 Федерального Закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.
     Частью 1 статьи 10  Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.06 № 135-ФЗ установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением в виде действий или бездействия, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и  (или) ущемление интересов других лиц.
     Признаки нарушения установленного запрета усмотрены антимонопольным органом в действиях (бездействиях)   Общества, занимающего доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению.
     В качестве противоправных действий Общества, антимонопольным органом признаны следующие действия (бездействия):
     -  односторонняя корректировка в сторону уменьшения суточного договорного объема  по договору поставку газа с МУП «Поток» №60-4-0365/08 от 19.07.07, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате, на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2 договора поставки газа;
     - выставление платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление.
     Указанные действия имели материальное выражение для  сторон в виде примененных Обществом к МУП «Поток» повышающих коэффициентов примененных коэффициентов, в связи с чем согласно пункта 2 оспариваемого решения,  антимонопольным органом  25.01.11 Обществу было выдано предписание  о перечислении в федеральный бюджет дохода полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.
     Предписанием от 25.01.11 по указанному дела Обществу было предписано в срок до 03.03.11 внести изменения в договор поставки с МУП «Поток» № 60-4-0365/08 от 19.07.07, исключить пункты 2.2.1, 2.2.2, 7.2 (пункт 1); а также перечислить в доход федерального бюджета сумму 4 975 672, 43 рубля - сумму незаконно полученного дохода.
     Также на основании оспариваемого решения ответчиком было вынесено оспариваемое постановление о назначении административного наказания от 11.05.11  по делу №03-07/33-10.
     Заявитель оспаривает выводы антимонопольного органа, считает, что его действия  соответствуют нормам действующего законодательства; были совершены в пределах осуществления гражданских прав.
     
     Фактические обстоятельства дела состоят в следующем.
     Хозяйствующий субъект ООО «Яррегионгаз» (Общество)  включен в Реестр субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, по следующей позиции -  «оптовая торговля газообразным топливом, а также реализация природного газа населению», в географических границах Ярославской области.
     Проверка антимонопольного органа проводилась по обращениям МУП «Поток»   на действия (бездействие)  Общества.
     Между ООО «Яррегионгаз» (Поставщик) и МУП «Поток» (Покупатель) заключен договор поставки газа №60-4-0365/08 от 19.07.2007г.
     В соответствии с п. 2.2. суточный объем поставки газа в году поставки определяется как среднесуточная норма, определяемая для соответствующего периода поставки и устанавливается в приложении №1 к договору.
     В соответствии с п. 2.2.1. договора определение суточного объема, указанного в приложении №1, производится из расчета поступления предварительной оплаты в сумме причитающегося платежа, установленного п. 5.5.1.1 Договора. При этом, сумма предварительной оплаты при вычислении суточной нормы поставки (объем потребления) определяется суммой поступивших от Покупателя Поставщику денежных средств в счет Договора по состоянию на 1 число текущего (планируемого) месяца поставки (без учета назначения платежа).
     В соответствии с п. 2.2.2. при поступлении предварительной оплаты в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного п. 5.5.1.1. Договора, Поставщик в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя устанавливает суточную норму поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей предварительной оплаты к сумме причитающегося платежа.
     В соответствии с п. 5.5.1.1. Покупатель в срок до 25 числа месяца. предшествующего месяцу поставки, производит предварительную оплату в размере 100% за договорный месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с п. 2.4. по ценам пункта 5.1 договора.
     В соответствии с п. 2.4. договорный месячный объем газа рассчитывается как произведение суммарного суточного договорного объема по всем объектам Покупателя, указанным в Приложении №1 к Договору, и количества дней в соответствующем месяце поставки газа.
     В соответствии с приложением №1 к данному договору суточный договорный объем поставки газа в 2008г. был согласован сторонами в следующих количествах:
     январь - 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль - 89,655 тыс. кубических метров, март - 74,194 тыс. кубометров, апрель - 46,667 тыс. кубических метров, май - 19,355 тыс. кубометров, июнь - 15 тыс. кубометров, август 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь - 16,667 тыс кубометров, октябрь - 45,161 тыс. кубометров, ноябрь - 73,333 тыс. кубометров, декабрь- 77,419 тыс. кубометров.
     Объем поставки на 2009г. был согласован сторонами в следующих объемах:
     январь - 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль - 92,857 тыс. кубических метров, март - 74,194 тыс. кубометров, апрель - 46,667 тыс. кубических метров, май - 19,355 тыс. кубометров, июнь - 15 тыс. кубометров, август - 14,516 тыс. кубометров, сентябрь - 16,667 тыс. кубометров, октябрь - 45,161 тыс. кубометров ноябрь - 73, 333 тыс. кубометров, декабрь - 77,419 тыс. кубометров.
     Впоследствии объем поставки в 2009г. был скорректирован дополнительным соглашением от 01 июля 2007г. в следующей редакции:
     июль - 12,903 тыс. кубических метров, ноябрь - 66,667 тыс. кубических метров, декабрь 70,968 тыс. кубических метров, иные условия оставлены без изменений.
     Объем поставки на 2010г. был согласован в следующих количествах:
     январь - 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль - 92,857 тыс. кубических метров, март - 74,194 тыс. кубометров, апрель - 46,667 тыс. кубических метров, май - 19,355 тыс. кубометров, июнь - 15 тыс. кубометров, август - 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь - 16,667 тыс. кубометров, октябрь - 45, 161 тыс. кубометров ноябрь - 73, 333 тыс. кубометров, декабрь - 77,419 тыс. кубометров.
     Таким образом, между сторонами был согласован предмет договора в полном объеме.
     Как следует из п. 2.2.1., 2.2.2. договора поставки газа, договорный объем поставки газа может быть скорректирован Поставщиком ООО «Яррегионгаз» в одностороннем порядке в случае недостаточности аванса, уплаченного Покупателем.
     В антимонопольный орган  были представлены документы, подтверждающие использование данного права со стороны Поставщика.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 06 марта 2008г. № 05-378 плановый объем поставки в марте был уменьшен до 67, 788 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 04 апреля 2008г. № 05-586 плановый объем поставки в апреле был уменьшен до 41, 231 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 03 сентября 2008г. № 05- 1405 плановый объем поставки в сентябре был уменьшен до 3,601 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от шестого октября 2008г. № 05-1662 плановый объем поставки в октябре уменьшается до 2,933 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 6 ноября 2008г. № 05-1940 плановый объем поставки в ноябре был уменьшен до 20,276 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 04 декабря 2008г. № 05-2164 плановый объем поставки в декабре был уменьшен до 1,361 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 30 декабря 2008г. № 05-2352 плановый объем поставки в январе был уменьшен до 0.0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 03 февраля 2009г. № 05-227 плановый объем поставки в феврале был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 05 марта 2009г. № 05-478 плановый объем поставки в марте был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 05 мая 2009г. № 05-935 плановый объем поставки в мае был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 02 июля 2009г. № 05-1338 плановый объем поставки в июле был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 05 августа 2009г. № 05-1519 плановый объем поставки в августе был уменьшен до 0.0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 03 сентября 2009г. № 05-1672 плановый объем поставки в сентябре был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 05 октября 2009г. № 05-1866 плановый объем поставки в октябре был уменьшен до 0.439 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 05 ноября 2009г. № 05-2063 плановый объем поставки в ноябре был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В соответствии с письмом ООО «Яррегионгаз» от 04 декабря 2009г. № 05-2244 плановый объем поставки в декабре был уменьшен до 0,0 тыс. куб. метров в сутки.
     В 2010г. отношения между ООО «Яррегионгаз» и МУП «Поток» были изменены.
     30.11.2009г. сторонами подписано соглашение о внесении изменений в договор поставки газа №60-4-0365/08 в соответствии с которым порядок оплаты устанавливался следующим образом:
     До 18 числа - оплата 35% плановой общей стоимости планового объема поставки, рассчитанной в соответствии с п. 2.3 договора;
     До конца месяца - 50% от плановой общей стоимости;
     До 25 числа месяца, следующего за месяцем поставки - окончательный расчет.
     При этом п.2.2.1. был изложен в следующей редакции: определение суточного объема, указанного в Приложении №1, за текущий месяц поставки при несоблюдении Покупателем условий оплаты в месяце поставки, определенных в п. 5.5.1.1. договора, осуществляется Поставщиком с учетом ст. 328 ГК РФ и исходя из поступления оплаты в месяце поставки (с учетом общего поступления денежных средств за текущую поставку газа). При поступлении оплаты в сумме меньшей суммы причитающегося платежа, установленного п. 5.5.1.1. Договора (любого из сроков месяца текущей поставки), Поставщик без дополнительного уведомления корректирует суточную норму месяца поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей оплаты по установленным срокам к сумме причитающегося платежа, с последующим её указанием в акте приема-подачи газа.
     В соответствии с п. 7.2. договора (ответственность сторон) неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате является основанием для корректировки Поставщиком в соответствии со ст. 450, 523 ГК РФ в одностороннем порядке первоначально согласованного объема газа в планируемом периоде поставки, с учетом положений п. 2.2. Договора.
     Материалами дела, таким образом, подтверждается, что ООО «Яррегионгаз» фактически использовало свое право и производило корректировку договорного объема для потребителя МУП «Поток», о чем последний уведомлялся письмами, перечисленными выше.
     Для МУП «Поток» указанные незаконные односторонние действия влекли фактические негативные последствия.
     МУП «Поток» включено Ярославским УФАС России в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% в географических границах г. Рыбинска, в пределах присоединенной сети, по виду деятельности «производство и передача тепловой энергии» с долей на рынке более 65%.
     Производственный процесс МУП «Поток» связан с производством тепловой энергии и её поставкой в жилой сектор, коммерческим организациям и объектам социальной сферы (больницы, школы, детские сады).  
     При этом предметом спора являются правоотношения по поставке газа не для коммунальных нужд населению, а правоотношения по поставке газа для иных потребителей (коммерческое потребление).
     Котельные МУП «Поток» работают на газообразном топливе. При этом МУП «Поток» связан с потребителями публичными договорами энергоснабжения, отказаться или изменить которые оно могло только в случае неоплаты за два и более периода.
     На практике это выражалось в том, что, получив уведомление от ООО «Яррегионгаз» о корректировке договорного объема, МУП «Поток» не мог адекватно скорректировать объем производимого и поставляемого тепла, вынужден был отбирать газ в объемах, ранее согласованных в Приложении №1. Данное потребление ООО «Яррегионгаз» расценивал как сверхдоговорное.
     В соответствии с п. 5.3.2 договора поставки газа стоимость объемов газа, выбранных потребителем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки оплачивается с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных согласно п. 17 Правил поставки газа.
     Основанием для внесения оплаты по договору являлась счет-фактура, выставляемая на основании подписываемых ежемесячно актов поданного -принятого газа.
     В материалы дела представлены счета-фактуры, из которых следует, что МУП «Поток» выставлялось сверхдоговорное потребление.
     Из таблицы 1 оспариваемого решения видно, что в 2008, 2009, 2010гг. со стороны ООО «Яррегионгаз» (ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль») производилась корректировка суточного договорного объема.
     Объем, потребленный сверх уменьшенного суточного договорного объема, выставлялся со стороны ООО «Яррегионгаз» как сверхдоговорное потребление, отражался в счете-фактуре за месяц отдельной строкой. Плата за газ, потребленный сверх суточного договорного объема, рассчитывалась с применением коэффициентов 1,1 и 1,5.
     Общая сумма данного дохода за 2008,2009, 2010гг, по данным ответчика, без учета НДС и понесенных заявителем расходов,  составила  - 4 355 902, 43 рубля (с учетом частичного признания ответчиком заявленных Обществом требований).
     Указанные фактические обстоятельства по делу не оспариваются ни одной из стон,  подтверждены материалами дела,  судом считаются установленными.
     
      Правовые позиции сторон состоят в следующем.
      Заявитель в обоснование своей правовой позиции приводит следующие доводы.
     1. Существенным моментом для рассматриваемого спора для Общества является факт наличия договорных отношений с МУП «Поток».
     Между сторонами  длительное время существовал договор  поставки газа (с 2007 года), в рамках которого  обеими сторонами были согласованы условия договора, в том числе и включая спорные пункты 2.2.1, 2.2.2, 7.2 договора.
     Несмотря на частичное изменение условий договора в 1010 году, указанные пункты  договора существовали в течение всего периода действия договора. При этом МУП «Поток»  не выражало разногласий в отношении указанных пунктов.
     Данное  состояние правоотношений соответствует принципу свободы договора. а также, соответственно,  следующим  нормам Гражданского кодекса РФ -  статьями 1, 309, 487, 328, 421, 426  Гражданского кодекса РФ; а также Федеральным  Законом «О газоснабжении в Российской Федерации», пунктами 5, 11, 12, 12(1), 13, 14, 16, 17, 19, 30, 32, 34 Правил поставки газа  в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 № 162.
     Применение Обществом корректировки  объема поставляемого газа   в связи с неполным внесением МУП «Поток» предоплаты,  согласно пунктов 2.2.1 и 2.2.2 договора, - не является изменением существенных условий договора, а представляет собой способ расчетов между предприятиями,  согласованный сторонами в договоре.
     У МУП «Поток» имелась значительная задолженность за поставленный газ перед Обществом.
     Данный факт подтверждается как взаимными расчетами сторон, так и многочисленными судебными актами о взыскании с МУП «Поток» в пользу Общества сумм задолженности - представлены заявителем в материалы  дела.
     С учетом данного обстоятельства, отсутствуют основания  для сделанного ответчиком вывода о действиях Общества вне пределов осуществления гражданских прав.
     Решение ответчиком гражданско-правового спора между сторонами по договору не соответствует действующему законодательству.
     Производство по делу антимонопольным органом было возбуждено в отношении иного нарушения, по части 10 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ; самостоятельное изменение ответчиком  заявленного нарушения и его квалификации Общество считает - не законным.
 

2.      В отношении оспариваемого предписания. Заявитель считает, что оспариваемое предписание принято антимонопольным органом за пределами соответствующих полномочий, предусмотренных Федеральным законом «О защите конкуренции».
     
     3. В отношении обязанности по перечислению в бюджет суммы незаконно полученного дохода
      Заявитель считает недействительным обязание его  ответчиком перечислить в федеральный бюджет  «незаконно полученный доход»,  поскольку указанная мера публичной ответственности может быть применена только в случае невозможности определения штрафа по правилам, предусмотренными статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ.
     Исчисленную ответчиком сумму  невозможно, по мнению заявителя, признать доходом Общества, поскольку   она ответствует бухгалтерскому понятию «выручка»; с указанных сумм Обществом были исчислены и уплачены в бюджет налоговые  платежи; Обществом также были понесены расходы по основному виду деятельности, на которые спорные суммы должны быть уменьшены.
     
     4. Соответственно, заявитель считает не законным постановление о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ; а размер назначенного Обществу административного взыскания  (21 967 242,65 рублей)  - не обоснованным.
     В качестве дополнительного,  Обществом в судебном заседании был приведен довод о том, что  ответчиком ненадлежащим образом были определены границы рынка для целей исчисления размера штрафа.
     Заявитель полагает, что исходя из формулировки диспозиции статьи 14.31 КоАП РФ, местом совершения правонарушения следует признать г. Рыбинск Ярославской области и, соответственно,  при наличии совершенного Обществом правонарушения,  размер штрафа должен был ответчиком исчисляться исходя из размера выручки, полученной от поставки газа  МУП «Поток» в г. Рыбинске Ярославской области.
     
     Ответчик считает, что сторонами в договоре поставки газа фактически установлен порядок, позволяющий Поставщику (ООО «Яррегионгаз») в одностороннем порядке корректировать суточный договорный объем поставки в зависимости от наличия задолженности по авансовым платежам (предоплаты).
     Фактически в случае не поступления оплаты (поступления неполной оплаты) за один период Поставщик в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя корректировал существенное условие договора -  объем поставки газа, ранее согласованный сторонами в двустороннем, договорном порядке.
     Данный порядок не может быть признан волеизъявлением МУП «Поток», поскольку невнесение оплаты может быть связано с тяжелым материальным положением.
     В этом случае Покупатель фактически лишался возможности изъявить волю и согласовать необходимый ему для продолжения производственной деятельности объем газа.
     Данная форма согласования предмета договора является недопустимой, противоречит декларируемому ст. 16 Закона «О газоснабжении» принципу паритета интересов сторон договора поставки газа, фактически предоставляет Поставщику право в одностороннем порядке определять существенные условия договора.
     Также недопустимым, по мнению ответчика, является отнесение пунктом 7.2 договора  рассматриваемой корректировки к мерам ответственности МУП «Поток».
     Правилами поставки газа предусмотрены  возможные последствия для покупателя в случае ненадлежащей  неоднократной оплаты  газа - в виде возможного ограничения поставки газа.  Иных мер воздействия на недобросовестного покупателя Правилами поставки газа  - не предусмотрено.
     В обоснование своей правовой позиции ответчик ссылается на  статьи 16, 18, 25, 26  Федерального закона «О газоснабжении в Российской Федерации»; пункты 12, 12(1), 34 Правил поставки газа в Российской Федерации; статьи 431, 432,  451,  546, 547 Гражданского кодекса РФ.
     Порядок одностороннего изменения условий договора предусмотрен статьями 523, 546 ГК РФ и должен применяться преимущественно перед общими правилами.
     Кроме того, договор энергоснабжения в силу ст. 426 ГК является публичным, а,  ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», является субъектом, занимающим доминирующее положение.
     Таким образом, договорная свобода в данном случае ограничена,  а Общество - действовало вне пределов осуществления гражданских прав.
     
     Предписание выдано антимонопольным органом с целью устранения нарушения антимонопольного законодательства; соответствует полномочиям административного органа, предусмотренным статьей 23 Федерального закона «О защите конкуренции».
     
     Антимонопольный орган полагает, что доход, полученный ООО «Яррегионгаз» вследствие неправомерной односторонней корректировки суточного договорного объема МУП «Поток», выраженный во взимании платы за газ с применением коэффициентов 1,1 и 1,5, предусмотренных пунктом 17 Правил поставки газа, является доходом, полученным вследствие нарушения антимонопольного законодательства.
     Общая сумма данного дохода за 2008,2009, 2010гг.. составила 4 355 902 ,43 рубля, исчислена без НДС.
     
     Соответственно, ответчик считает законным  и обоснованным постановление о привлечении Общества к административной ответственности; полагает, что Общество было привлечено к административной ответственности  с соблюдением требований КоАП РФ.
     Ответчик оспаривает доводы Общества о необходимости исчисления штрафа от суммы выручки, полученной в г. Рыбинске.
     Общество доминирует, согласно Реестру,  на соответствующем товарном рынке в географических границах Ярославской области; соответственно, именно с данной выручки обоснованно подлежал  исчислению размер штрафа.
     
     Третье лицо - МУП «Поток» - поддерживает правовую позицию ответчика; пояснило в судебном заседании, что задолженность предприятия перед Обществом за поставленный газ образовывалась  длительный период времени по различным причинам,  в том числе - и в связи с необоснованным применением к нему повышающих коэффициентов при невозможности предприятия оплатить предварительную оплату.
     МУП «Поток» считает, что обществом были ущемлены его права и законные интересы.
     
     Рассмотрев доводы сторон, третьего лица и представленные по делу доказательства, суд пришел к  выводу о  правомерности правовой позиции ответчика,   с  учетом следующего.
     Хозяйствующий субъект - ООО «Яррегионгаз» - включен в Реестр субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов,  по следующей позиции -  «оптовая торговля газообразным топливом, а также реализация природного газа населению»,   на территории Ярославской области.
     Данный факт установлен, подтвержден материалами дела,  ни одной из сторон не оспаривается.
     1. Правоотношения по поставке и транспортировке газа  урегулированы Федеральным законом «О газоснабжении в Российской Федерации» № 69-ФЗ, Постановлениями Правительства Российской Федерации, ведомственными нормативными актами в рассматриваемой сфере правоотношений.
     Целью и принципами соответствующих законов является соблюдение интересов сторон при энергоснабжении  рассматриваемым ресурсом - газом.
     В пункте 3 Правил поставки газа, утвержденных Постановлением Правительства  от 05.02.1998 № 162, среднесуточная норма поставки газа определена как объем поставки газа, определяемый путем деления месячного объема поставки газа на количество  дней соответствующего месяца.
     Согласно пункту 12 Правил,  поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.
     Впоследствии  Постановлением Правительства РФ от 10.05.10 № 311 был введен в действие пункт 12 (1) Правил, согласно которого в договоре поставки газа определяются месячные,  квартальные и годовые объемы поставки газа и (или) порядок их согласования, а также порядок изменения определенных договором объемов поставки газа.
     В соответствии с пунктом 13 Правил поставки газа, поставщик обязан поставлять, а покупатель получать (отбирать) газ равномерно в течении месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа. а при необходимости - по  согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы)  диспетчерскому графику. Неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца допускается в случаях, предусмотренных договором. В договоре поставки газа, которым предусматривается неравномерность поставки газа по суткам в течение месяца, должны  быть определены минимальные и максимальные суточные объемы поставки газа. При этом минимальный суточный объем поставки газа не должен быть  более чем на 20 процентов ниже, а максимальный суточный объем поставки газа не должен быть более чем на 10 процентов выше среднесуточной нормы поставки газа.
     В соответствии с пунктом 422 ГК РФ, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивными нормами), действующим в момент его заключения.
     По мнению суда,  ни  Правила поставки газа, ни какой-либо иной нормативный акт не предусматривают возможности одностороннего изменения объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа.
     В силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ, отношения сторон по договору энергоснабжения регулируются статьями 539-547 ГК РФ, а статья 546 Гражданского кодекса РФ, по общему правилу,  запрещает ограничивать подачу энергии абоненту без согласования с ним;  прекращение либо ограничение подачи энергии без согласования с абонентом допускается лишь в порядке, установленном законом или  иными  правовыми актами.
     Обоснованным, таким образом, следует признать довод ответчика о том, что действующее законодательство  не предусматривает возможности  одностороннего изменения объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа.
     Существенным для рассматриваемого дела  также следует признать  правовую позицию Президиума  Высшего арбитражного суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 15.06.10  № 325/10, согласно которой,  в качестве неправомерных действий  Общества было признано как включение в договоры по поставке газа между сторонами, так и фактическое применение   повышающих коэффициентов   -  без достаточных к тому правовых оснований.
     МУП «Поток» не имело возможности получать газ от иного  хозяйствующего субъекта.
     Таким образом, как следует из материалов дела,  Обществом,  доминирующем на соответствующем товарном рынке, посредством включения в договор рассматриваемых пунктов  2.2.1, 2.2.2, 7.2 договора  и их фактического применения,  искусственно создавалась ситуация, в результате которой,  при отсутствии предварительной оплаты за газ, согласованный сторонами суточный объем поставляемого газа корректировался  Обществом единолично в сторону уменьшения (в том числе и до 0), после чего в течение следующего отчетного периода к ценам реализации газа для МУП «Поток» применялись повышающие коэффициенты.
     Таким образом. Общество действовало в нарушение части 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ.
     Частью 1 статьи 10  Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.06 № 135-ФЗ установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением в виде действий или бездействия, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и  (или) ущемление интересов других лиц.
     Оценивая доводы сторон и доказательства по делу,  суд пришел к выводу об обоснованности вывода антимонопольного органа об ущемлении действиями (бездействием) Общества прав и законных интересов МУП «Поток».
     Таким образом,  суд считает  правомерными выводы антимонопольного органа о нарушении Обществом абзаца 1  части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ,  изложенные  в  оспариваемом решении.
     
     2. В отношении доводов Общества о недействительности предписания.
     Суд  считает оспариваемое предписание законным и обоснованным по материальным  основаниям, направленным на устранение выявленных нарушений антимонопольного законодательства.
     В части процессуальных доводов Общества суд не усматривает  в тексте оспариваемого предписания  нарушений, которые повлекли бы за собой признание оспариваемого предписания недействительным.
     
     3. Суд отклоняет доводы заявителя, приведенные в отношении необоснованного вменения ему  ответчиком обязанности по перечислению в доход федерального бюджета суммы 4  335 902, 43 рубля.  
     Указанная сумма подтверждена первичными документами,  проверена судом в судебном заседании, подтверждена в судебном заседании ответчиком, арифметически заявителем не доказано иное,  в нарушение статьи 65 АПК РФ; представляет собой полученную Обществом сумму за поставку газа по повышающим коэффициентам за  проверяемый период, соответствующий сроку исковой давности (2008-2010гг.), без  учета расходов Общества и  без учета НДС.
     Суд считает правомерным установление ответчиком для  Общества обязанности по перечислению в федеральный бюджет незаконно полученного дохода как меры ответственности.
     Правовой подход заявителя к применению рассматриваемого вида ответственности - «перечислению в федеральный бюджет дохода» - соответствует пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» № 30 от  30.06.08.  
     «Подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции предусмотрено право антимонопольного органа выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Этой норме корреспондируют положения части 3 статьи 51 Закона, в силу которых лицо, которому выдано такое предписание, обязано в указанный в этом предписании срок перечислить соответствующий доход в федеральный бюджет. В случае неисполнения в срок такого предписания сумма дохода взыскивается антимонопольным органом в судебном порядке (подпункт "е" пункта 6 части 1 статьи 23, часть 3 статьи 51 Закона).
     Статьями 14.31 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлена административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, заключение ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, недобросовестную конкуренцию.
     Необходимо учитывать, что и взыскание в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, и штрафы, предусмотренные упомянутыми статьями КоАП РФ, являются мерами публичной ответственности за одни и те же нарушения антимонопольного законодательства, применение которых одновременно недопустимо. Меры публичной ответственности в виде взыскания в федеральный бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, могут быть применены только в том случае, если исходя из допущенного нарушения привлечение лица к административной ответственности невозможно ввиду невозможности определения штрафа по правилам, установленным статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ».
     Вместе с тем, Конституционным судом Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 24.06.09 № 11-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» и статей 23,37 и 51 Федерального закона «О защите конкуренции» в связи с жалобами ОАО «Газэнергосеть» и ОАО «Нижнекамскнефтехим», установлено, что «данная мера (перечисление в бюджет незаконно полученного дохода) по основаниям и процедуре применения, а также своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.
     Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения … параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние».
     С учетом изложенного подхода Конституционного Суда РФ, суду представляется правомерной позиция ответчика, применившего в данном конкретном случае к  ООО «Яррегионгаз» меру ответственности в виде  перечисления в бюджет незаконно полученного дохода - вне зависимости  от применения штрафных санкций по Кодексу об административных правонарушениях РФ.
     Соответственно, заявленные Обществом требования не подлежат удовлетворению (за исключением требований  в части суммы незаконно полученного дохода, частично признанной ответчиком в судебном заседании).
     
     4. Применительно к оспариванию постановления по делу об административном правонарушении.
     При производстве административного дела  ответчиком не было допущено материальных либо процессуальных нарушений, исключающих привлечение общества к административной ответственности.
     Состав вменяемого обществу правонарушения предусмотрен статьей 14.31 КоАП РФ, надлежащим образом изложен в протоколе об административном правонарушении от  26.04.11 по делу № 03-07/33-11; исходя из выводов суда в отношении решения и предписания  -  признается судом  установленным в действиях Общества.
     Оспариваемым постановлением от 11.05.11 по делу № 03-07/33-11 Общество было привлечено к административной ответственности.
     При этом размер  административной ответственности применен в минимальном размере;  в порядке и сроки, установленные КоАП РФ.
     Вместе с тем, рассмотрев материалы дела, суд усматривает возможность для применения в данном конкретном деле  статьи 2.9 КоАП РФ.
     В качестве обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения, суд учитывает следующие обстоятельства  дела -
     1) Общество ранее не привлекалось к административной ответственности по указанной статье  КоАП РФ (исходя из судебных актов,  вступивших в законную силу);
     2) несоразмерность степени тяжести совершенного Обществом правонарушения и размера применяемого административного взыскания;
     3)  установленное судебными актами  не надлежащее исполнение МУП «Поток» своих обязанностей по договору в части оплаты  полученного газа - по различным основаниям;
     4) отсутствие фактического ограничения Обществом в поставке газа третьему лицу МУП «Поток»;
     5) длительный характер отношений между Обществом и МУП «Поток» -  при отсутствии  преддоговорных и договорных  споров между ними.
     С учетом указанных фактических обстоятельств суд считает возможным применить статью 2.9 КоАП РФ; считает  незаконным оспариваемое постановление от 11.05.11 по делу об административном правонарушении № 03-07/33-11 - в связи с малозначительностью совершенного Обществом правонарушения.
     
     Руководствуясь статьями 197 - 201, 207-211, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
     
                                                            Р Е Ш И Л:
     
     1. Отказать в признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 25.01.11 (в полном объеме изготовленном - 08.02.11) по делу № 03-03/103-10, вынесенного  в отношении  Общества с ограниченной ответственностью «Яррегионгаз», которым Общество признано  нарушившим  абзац 1 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.
     2. Признать недействительным пункт 2 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 25.01.11 (в полном объеме изготовленном - 08.02.11) по делу № 03-03/103-10, вынесенного  в отношении  Общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль»,   об установлении обязанности   перечислить в федеральный бюджет «доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства»  - в части  суммы, превышающей  4 355 902,43 рубля.
     В остальной части - отказать в удовлетворении  заявленного требования о признании предписания недействительным.
     3. Признать незаконным и отменить  постановление  Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 11.05.11 «о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» по статье 14.31 КоАП РФ -  в связи с малозначительностью  совершенного правонарушения.
     Решение может быть обжаловано  в установленном законом порядке.
     
      Судья                                                                                                         А.В. Глызина

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => А82-2061/2011 [format] => [safe_value] => А82-2061/2011 ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 13 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 13 [vid] => 3 [name] => Судебные решения [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 3 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 3 [vid] => 6 [name] => Антимонопольное регулирование [description] => [format] => full_html [weight] => 13 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) [1] => Array ( [tid] => 45 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 45 [vid] => 6 [name] => ТЭК [description] => [format] => full_html [weight] => 1 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2011-08-22 08:38:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2011-08-05 08:38:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1326447639 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Ярославское УФАС России )