Решение Арбитражного суда Ярославской области на жалобу ЗАО "ХРОМ" (Дело № А82-9400/2011)

Номер дела: А82-9400/2011
Дата публикации: 23 января 2012, 10:00

Арбитражный суд Ярославской области

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 


г. Ярославль                                                              Дело №   А82-9400/2011
                                                                                     23 января 2012  года


Резолютивная часть решения оглашена -  16 января  2012  года.
Полный текст решения изготовлен  -  23 января 2012 года.


Арбитражный суд Ярославской области
в составе судьи     Глызиной А.В.
при ведении протокола судебного заседания   с помощником судьи Носковой Т.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Закрытого акционерного общества "ХРОМ" (ИНН - 7601001724, ОГРН  -1027600786784, адрес местонахождения - 150001, г. Ярославль, ул. Б. Федоровская, д.44)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН - 7604009440, ОГРН -  1027600695154. юридический адрес - 150 000, г. Ярославль,  ул. Свободы,  д. 46)  

с привлечением в качестве третьего  лица  без самостоятельных требований -  
  Военного комиссариата Ярославской области
о признании недействительными решения и предписания от 27.07.2011г. (изготовленных  в полном объеме 01.08.2011г.)  по делу №03-03/93-11
об оспаривании определения от 03.11.2011г. о возбуждении дела об административном правонарушении №03-07/143-11 и проведении административного расследования


при участии:

от заявителя -  Катков Е.П.  -  предст. по пост. дов.
от ответчика -  Завьялов М.Ф.  - предст. по пост. дов.
от  третьего лица - не явился

установил:

       Закрытое акционерное общество "ХРОМ" (ИНН - 7601001724, ОГРН  -1027600786784, адрес местонахождения - 150001, г. Ярославль, ул. Б. Федоровская, д.44)   (далее по тексту - Общество) обратилось в арбитражный суд  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН - 7604009440, ОГРН -  1027600695154. юридический адрес - 150 000, г. Ярославль,  ул. Свободы,  д. 46)   с требованиями -  1) о признании недействительными решения и предписания от 27.07.2011г. (изготовленными  в полном объеме 01.08.2011г.)  по делу №03-03/93-11; 2)  об оспаривании определения от 03.11.2011г. о возбуждении дела об административном правонарушении №03-07/143-11 и проведении административного расследования.
      В соответствии с частью 2.1 статьи 130 АПК РФ и пунктом 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30,  дела были объединены судом в одно производство для их совместного рассмотрения.
     Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в  письменных  заявлениях; оспаривает принятые антимонопольным органом ненормативные акты по материальным основаниям.
     Ответчик требования заявителя не признает, настаивает на законности и обоснованности оспариваемых актов на основаниях, изложенных в отзыве.

     В качестве третьего лица без самостоятельных требований к участию в дело был привлечен  Военный  комиссариат Ярославской области, на основании заявления которого  была проведена  проверка Общества.
     Третье лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явилось; представило в материалы дела письменное изложение правовой позиции; поддерживает доводы ответчика. Дело судом рассматривается в порядке статьи 156 АПК РФ, в отсутствие представителей третьего  лица.
     
     Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, суд установил следующее.      Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по результатам проверки соблюдения антимонопольного законодательства, проведенной  в отношении  Общества  27.07.11  (в полном объеме изготовленное -01.08.11)  было вынесено решение по делу № 03-03/93-11.
      Указанным решением Общество было признано нарушившим часть 3 статьи 10 Федерального Закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.

     Частью 1 статьи 10  Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.06 № 135-ФЗ установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, действий (бездействий), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе -  «навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически    не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования)» (пункт  3).
     Признаки нарушения установленного запрета усмотрены антимонопольным органом в действиях (бездействиях)  Общества, занимающего доминирующее положение на  рынке   тепловой энергии в границах присоединенной сети,  в границах  г. Ярославля.
     Антимонопольный орган  считает противоправными следующие действия (бездействия)  Общества, которыми  ущемляются  права и законные интересы третьего лица -  «установление письмом  от 19.05.11 зависимости между заключением договора теплоснабжения и внесением в него заведомо невыгодного условия об оплате тепловой энергии с применением авансовых платежей».
     По итогам рассмотрения комиссионного дела ответчик также выдал Обществу предписание от  27.07.11 (в полном объеме изготовленное от 01.08.11) , которым Обществу предписано прекратить  выявленные нарушения  в срок  до 17.августа 2011 и  устранить  допущенные  нарушения.
     Заявитель оспаривает выводы антимонопольного органа, считает, что его действия (бездействия)  были обусловлены объективными причинами - значительными расходами по содержанию тепловых сетей, задолженностью третьего лица за ранее поставленную тепловую энергию;  соответственно, не образуют состава вменяемого ему нарушения.
     Фактические обстоятельства дела состоят в следующем.
     В  Ярославское УФАС России из Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов по Ярославской области поступило заявление Ярославского областного военного комиссариата о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ЗАО «Хром» в виде навязывания  незаконного условия о порядке оплаты тепловой  энергии.
     В ходе проведенной проверки ответчиком  было установлено следующее.
     .Здание Отдела Ярославского областного военкомата по Кировскому. Красноперекопскому, Фрунзенскому району  (г. Ярославль, ул. Б. Федоровская, д.38-А) присоединено к сетям теплоснабжения ЗАО «Хром», что подтверждается составленным между сторонами актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 29.06.06, а также  пояснениями данными представителями сторон в ходе рассмотрения дела.
     Между ЗАО «Хром» и Отделом военного комиссариата Ярославской области по Кировскому, Красноперекопскому и Фрунзенскому районам г. Ярославля  заключен государственный контракт от 11.01.10, предметом которого является отпуск  тепловой энергии  в горячей воде на отопление со стороны теплоснабжающей организации (ЗАО «Хром»), ее прием Абонентом.  Оплата тепловой энергии осуществлялась Федеральным государственным квартирно-эксплуатационным учреждением «Костромская квартирно-эксплуатационная часть района».
     Соглашением о продлении срока действия государственного контракта на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде от 18.03.11 срок действия данного контракта был продлен до 30.06.11.
     Третье лицо систематически не своевременно выполняло перед ЗАО «Хром» обязательства по оплате полученной им тепловой энергии.
     В частности,  за  1 полугодие 2011 год  у третьего лица имелась задолженность перед ЗАО «Хром» по оплате поставленной тепловой энергии в сумме 189 268,08 рублей, которая не была им своевременно оплачена (оплата была произведена только в августе 2011 года).

      Согласно Распоряжения Правительства № 643-р от 15.04.11, ЗАО «Хром» был определен  в качестве единственного поставщика по договору энергоснабжения для данного объекта.
     19.05.11 ЗАО «Хром» направил в адрес Ярославского областного комиссариата письмо, в соответствии с пунктом 2 которого сообщил, что «ЗАО «Хром» не намерено продлевать действие государственного контракта и поставлять тепловую энергию в адрес военного комиссариата». В  пункте 3 данного письма Общество указало следующее -  «В случае заинтересованности данного комиссариата Ярославской  области в заключении государственного контракта на отпуск и потребление тепловой энергии на новый срок, при разработке проекта нового  государственного контракта военному комиссариату Ярославской области необходимо предусмотреть авансовые платежи в счет поставки тепловой  энергии, в противном случае государственный контракт  не будет принят».
     По результатам рассмотрения указанного письма антимонопольным органом было вынесено оспариваемое решение и предписание.

    Кроме того, антимонопольным органом по рассматриваемому делу  было принято определение от 03.11.2011г. «о возбуждении дела об административном правонарушении №03-07/143-11 и проведении административного расследования». Указанное определение также является предметом  рассматриваемого спора.
     С 01.10.11 договор энергоснабжения был заключен между ЗАО «Хром» с ОАО «РЭУ» (филиал Владимирский) сроком до 30.06.12.
     Фактическая подача ресурса ЗАО «Хром» не приостанавливалась.
     Изложенные фактические обстоятельства дела подтверждены документально, не оспариваются ни одной из сторон, судом считаются установленными.
     Правовая позиция ответчика состоит в следующем.
     По мнению ответчика, Общество занимает доминирующее положение  на рынке  тепловой энергии, в границах присоединенной сети, в  границах  г. Ярославля.  
     Такой вывод ответчик делает на основании статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции»  № 135-ФЗ,  и фактической невозможности для третьего лица - Ярославского военного комиссариата (в лице отдела по Кировскому, Красноперекопскому, Фрунзенскому районам)  получения ресурса иным способом, минуя сети Общества, без несения дополнительных затрат на подключение, организационными и временными издержками.
     Отношения в сфере  теплоснабжения регулируются нормами Гражданского кодекса РФ, Федерального закона «О теплоснабжении» от 27.07.10 № 190-ФЗ, иными нормативными актами.
     Договор теплоснабжения является публичным в соответствии со статьей 426 ГК РФ, пункта 7 статьи 15 Федерального закона «О теплоснабжении».
     Порядок оплаты  тепловой энергии регулируется Постановлением Правительства № 816 от 17.10.09 «О внесении изменений в акты Правительства Российской Федерации в части порядка расчетов за электрическую энергию (мощность), тепловую энергию и природный газ», установлен следующий:
     35 процентов плановой  общей стоимости  тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 18-го числа этого месяца;
     50 процентов плановой  общей стоимости  тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до  последнего числа этого месяца;
     Оплата за фактически потребленную в истекшем месяце тепловую энергию с учетом средств, ранее внесенных  потребителем в к45ачестве оплаты за тепловую  энергию в расчетном периоде, осуществляется в срок до 10-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае, если  объем фактического потребления тепловой энергии за истекший месяц меньше планового объема, определенного соглашением сторон, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц.
     Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено внесение авансовых платежей за тепловую энергию.
     Оплата с применением авансовых платежей является безусловно менее выгодной для потребителя, чем постепенная текущая оплата; таким образом, условие об авансовом платеже является заведомо невыгодным условием договора  теплоснабжения.
     С учетом содержания письма от 19.05.11, ответчик усматривает  в действиях ЗАО «Хром» установление зависимости между заключением договора теплоснабжения и внесением в него заведомо невыгодного условия об оплате, что образует состав нарушения, предусмотренный пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.
     При этом действия  Общества соответствуют понятию «навязывание»   и  разъяснениям,  данным ФАС России в письме от 12.11.08 № АГ/29484.
     Таким образом, ответчик считает оспариваемое решение и предписание законными и обоснованными; просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований.
     В отношении оспариваемого определения, ответчик считает,  что  действовал в рамках КоАП РФ,  в пределах своих функций и полномочий,  предусмотренных Законом о защите конкуренции.

     Правовая позиция заявителя состоит в следующем.
     Общество не является субъектом естественной монополии, не занимает доминирующего положения на рынке тепловой энергии; соответственно, не может быть признано надлежащим субъектом вменяемого ему противоправного поведения применительно к статье 10 Закона о защите конкуренции.
     По мнению заявителя, ответчиком не был надлежащим образом исследован соответствующий товарный рынок, не были определены его границы в  порядке. установленном ФАС России.
     Заявитель считает, что сам по себе факт наличия присоединенной тепловой сети  не свидетельствует о доминировании Общества на спорном товарном рынке.
     Ответчиком не была исследована возможность  получения третьим лицом тепловой энергии иным способом,   нежели чем через сети ЗАО «Хром», что должно повлечь за собой недействительность оспариваемого решения и предписания.
     Заявитель пояснил в судебном заседании, что  на незначительном расстоянии от спорного объекта (около 10-15 метров) - от  здания Отдела по Кировскому, Красноперекопскому, Фрунзенскому районам Ярославского областного комиссариата (г. Ярославль,  ул. Б. Федоровская, д.38-А)  -  имеются тепловые сети другой теплоснабжающей организации - ОАО «ТГК-2», посредством которых, после проведения соответствующих мероприятий по  подключению, третье лицо имеет возможность для получения тепловой энергии в горячей воде. Причем, ответчиком данный вопрос не был исследован ни с точки зрения такой возможности в принципе,  ни с точки зрения установления возможных расходов третьего лица на соответствующее присоединение.
     Соответственно, поскольку Общество не доминирует на товарном рынке, отсутствуют основания для признания его субъектом, нарушившим  Закон о защите конкуренции.
     Заявитель не оспаривал в судебном заседании того обстоятельства,  что  предложенный им в письме третьему лицу порядок оплаты отличается от порядка оплаты, предусмотренного Правительством РФ. Вместе с тем,  учитывая  недобросовестное поведение третьего лица (в смысле не надлежащей оплаты по договору), а также договорной характер правоотношений между Обществом и третьим лицом,  считает, что рассматриваемое письмо было направлено не на установление условий контракта,  а являлось способом для  получения от третьего лица суммы  задолженности.
     Общество направило третьему лицу письмо от 19.05.11, которое не является предложением о заключении договора.  
     В соответствии с Распоряжением Правительства РФ № 643-р от 15.04.11, существенно изменялись условия поставки.  В ЗАО «Хром» поступило письмо от 06.07.11 № 1580 от ОАО «РЭУ» (филиал Владимирский), о том, что договор теплоснабжения Ярославского областного военного комиссариата следует заключить с данным хозяйствующим субъектом.

     С 01.10.11 договор энергоснабжения был заключен между ЗАО «Хром» с ОАО «РЭУ» (филиал Владимирский) сроком до 30.06.12.
     Фактическую подачу ресурса  третьему лицу Общество не приостанавливало.
     С учетом изложенных доводов заявитель просит признать оспариваемое решение  и предписание антимонопольного управления не действительным и подлежащим отмене.
     В отношении оспариваемого определения ответчик не приводит самостоятельных процессуальных доводов, просит признать его не законным по тем же материальным основаниям.
     
     Рассмотрев доводы сторон и доказательства по делу, суд пришел к выводу о правомерности правовой позиции ответчика в полном объеме, с учетом следующего.
     Обоснованным следует признать вывод ответчика о том, что ЗАО «Хром»   доминирует на  рынке  тепловой энергии в границах присоединенной сети,  в  границах  г. Ярославля.  
     Такой вывод сделан ответчиком на основании статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции»  № 135-ФЗ,  и  фактической невозможности для третьего лица  получения ресурса иным способом, минуя присоединенную сеть Общества, без дополнительных затрат.
     В ходе судебного заседания ответчик дополнительно пояснил суду, что на момент направления письма - 19.05.11, стоимость технологического присоединения к сетям ОАО «ТГК-2» составляла 4 607 720 рублей ( с учетом НДС)  за 1 Гкал в час подключаемой тепловой нагрузки, согласно Приказа Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов ярославской области от 23.05.11 № 22-п/ст «Об установлении платы за подключение к системе теплоснабжения Главного управления Открытого акционерного общества   «Территориальная генерирующая компания № 2» по Ярославской области».
     Несмотря на то, что данный вопрос не исследовался ответчиком детально ( с указанием стоимости  присоединения)  при вынесении оспариваемого решения, в тексте решения содержится вывод о необходимых материальных, временных и организационных издержках, необходимых третьему лицу для присоединения к сетям  другой теплоснабжающей организации.
     Необходимых и достаточных доказательств обратного Обществом, в нарушение статьи 65 АПК РФ,  не представлено.

     Как следует из  содержания части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе - …«навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически  не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования)» (пункт  3).
     Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о то, что  Общество длительный период времени - после 2006 года - является владельцем спорных сетей, фактическая поставка ресурса (тепловой энергии в горячей воде для отопления) третьему лицу осуществляется.
     Соответственно, материалы дела свидетельствуют о фактическом  использовании Обществом своего доминирующего положения на рассматриваемом товарном рынке.   
     Суд также руководствуется пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными антимонопольного законодательства», которым указано, что «… оценивая действия (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав или ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации  контрагентами своих прав».
     Суду представляются обоснованными доводы ответчика о не соответствующем законодательству характере предложения Общества третьему лицу в отношении порядка оплаты по возможному в будущий период  контракту;  нормативное обоснование ответчиком своей правовой позиции.
     Факт совершения  Обществом не соответствующих закону действий - «установление письмом  от 19.05.11 зависимости между заключением договора теплоснабжения и внесением в него заведомо невыгодного условия об оплате тепловой энергии с применением авансовых платежей»,  находится вне допустимых пределов осуществления гражданских прав; судом считается установленным.
     Суд отклоняет доводы Общества в отношении не реальности выраженной Обществом угрозы по  фактическому ограничению в поставке ресурса и по не заключению договора (контракта)  в последующем,  с учетом следующего.  
     Установление соответствующей зависимости в письме была высказано Обществом - 19.05.11 -  за незначительный период  до окончания срока действия соответствующего контракта,  при  согласованном сторонами сроке окончания контракта 30.06.11.
     При этом,  с учетом  Распоряжения Правительства РФ № 643-р и  факта наличия присоединенной сети,  в рассматриваемый период времени  ЗАО «Хром» являлось единственным возможным поставщиком соответствующего теплового ресурса для третьего лица.  
     Направление третьему лицу рассматриваемого письма и его содержание,  с учетом специфики осуществляемой им деятельности и ведомственной подчиненности,  способа заключения и оформления договора (контракта),   было воспринято третьим лицом (потребителем)  как реальная угроза по не заключению соответствующего контракта в дальнейшем, о чем свидетельствуют последующая переписка третьего лица с собственными ведомственными структурами и с Департаментом топлива, энергетики и регулирования тарифов по Ярославской области -  телеграммы, письма от  26.05.11  - представлены в материалы  дела.
     Обоснованным также следует признать довод ответчика о том, что  в момент рассмотрения дела  и вынесения  оспариваемого решения -  27.07.11 - соответствующий договор заключен не был, оферта не была направлена.

     Как следует из материалов дела,  договор энергоснабжения был заключен между ЗАО «Хром» с ОАО «РЭУ» (филиал Владимирский)  от  01.10.11, сроком до 30.06.12.
     Навязывание Обществом третьему лицу заведомо невыгодных условий договора (контракта)  образует состав нарушения, предусмотренный пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в проекте соглашения).
     Согласно абзаца 4 пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными антимонопольного законодательства»,  «в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом».

     Принимая во внимание изложенное, суд считает установленным  в действиях  Общества факта злоупотребления доминирующим положением в нарушение запрета,  установленного  пунктом 3  части 1 статьи 10  Федерального закона «О защите конкуренции», а оспариваемое заявителем решение  и предписание антимонопольного органа  - правомерными и обоснованными.
     В отношении оспариваемого определения,  в виду отсутствия у заявителя  самостоятельных оснований для оспаривания, с учетом изложенного подхода, суд также пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.
     Руководствуясь статьями 197 - 201, 110, 207 - 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
     
                                                            Р Е Ш И Л:
     
     Отказать в удовлетворении заявленных требований.
     Решение  суда может быть обжаловано  в установленном законом порядке.

     
     
Судья                                                                                                         А.В. Глызина

stdClass Object ( [vid] => 8948 [uid] => 5 [title] => Решение Арбитражного суда Ярославской области на жалобу ЗАО "ХРОМ" (Дело № А82-9400/2011) [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 8948 [type] => solution [language] => ru [created] => 1327989826 [changed] => 1370523479 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1370523479 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

Арбитражный суд Ярославской области

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 


г. Ярославль                                                              Дело №   А82-9400/2011
                                                                                     23 января 2012  года


Резолютивная часть решения оглашена -  16 января  2012  года.
Полный текст решения изготовлен  -  23 января 2012 года.


Арбитражный суд Ярославской области
в составе судьи     Глызиной А.В.
при ведении протокола судебного заседания   с помощником судьи Носковой Т.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Закрытого акционерного общества "ХРОМ" (ИНН - 7601001724, ОГРН  -1027600786784, адрес местонахождения - 150001, г. Ярославль, ул. Б. Федоровская, д.44)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН - 7604009440, ОГРН -  1027600695154. юридический адрес - 150 000, г. Ярославль,  ул. Свободы,  д. 46)  

с привлечением в качестве третьего  лица  без самостоятельных требований -  
  Военного комиссариата Ярославской области
о признании недействительными решения и предписания от 27.07.2011г. (изготовленных  в полном объеме 01.08.2011г.)  по делу №03-03/93-11
об оспаривании определения от 03.11.2011г. о возбуждении дела об административном правонарушении №03-07/143-11 и проведении административного расследования


при участии:

от заявителя -  Катков Е.П.  -  предст. по пост. дов.
от ответчика -  Завьялов М.Ф.  - предст. по пост. дов.
от  третьего лица - не явился

установил:

       Закрытое акционерное общество "ХРОМ" (ИНН - 7601001724, ОГРН  -1027600786784, адрес местонахождения - 150001, г. Ярославль, ул. Б. Федоровская, д.44)   (далее по тексту - Общество) обратилось в арбитражный суд  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН - 7604009440, ОГРН -  1027600695154. юридический адрес - 150 000, г. Ярославль,  ул. Свободы,  д. 46)   с требованиями -  1) о признании недействительными решения и предписания от 27.07.2011г. (изготовленными  в полном объеме 01.08.2011г.)  по делу №03-03/93-11; 2)  об оспаривании определения от 03.11.2011г. о возбуждении дела об административном правонарушении №03-07/143-11 и проведении административного расследования.
      В соответствии с частью 2.1 статьи 130 АПК РФ и пунктом 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30,  дела были объединены судом в одно производство для их совместного рассмотрения.
     Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в  письменных  заявлениях; оспаривает принятые антимонопольным органом ненормативные акты по материальным основаниям.
     Ответчик требования заявителя не признает, настаивает на законности и обоснованности оспариваемых актов на основаниях, изложенных в отзыве.

     В качестве третьего лица без самостоятельных требований к участию в дело был привлечен  Военный  комиссариат Ярославской области, на основании заявления которого  была проведена  проверка Общества.
     Третье лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явилось; представило в материалы дела письменное изложение правовой позиции; поддерживает доводы ответчика. Дело судом рассматривается в порядке статьи 156 АПК РФ, в отсутствие представителей третьего  лица.
     
     Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, суд установил следующее.      Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по результатам проверки соблюдения антимонопольного законодательства, проведенной  в отношении  Общества  27.07.11  (в полном объеме изготовленное -01.08.11)  было вынесено решение по делу № 03-03/93-11.
      Указанным решением Общество было признано нарушившим часть 3 статьи 10 Федерального Закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.

     Частью 1 статьи 10  Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.06 № 135-ФЗ установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, действий (бездействий), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе -  «навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически    не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования)» (пункт  3).
     Признаки нарушения установленного запрета усмотрены антимонопольным органом в действиях (бездействиях)  Общества, занимающего доминирующее положение на  рынке   тепловой энергии в границах присоединенной сети,  в границах  г. Ярославля.
     Антимонопольный орган  считает противоправными следующие действия (бездействия)  Общества, которыми  ущемляются  права и законные интересы третьего лица -  «установление письмом  от 19.05.11 зависимости между заключением договора теплоснабжения и внесением в него заведомо невыгодного условия об оплате тепловой энергии с применением авансовых платежей».
     По итогам рассмотрения комиссионного дела ответчик также выдал Обществу предписание от  27.07.11 (в полном объеме изготовленное от 01.08.11) , которым Обществу предписано прекратить  выявленные нарушения  в срок  до 17.августа 2011 и  устранить  допущенные  нарушения.
     Заявитель оспаривает выводы антимонопольного органа, считает, что его действия (бездействия)  были обусловлены объективными причинами - значительными расходами по содержанию тепловых сетей, задолженностью третьего лица за ранее поставленную тепловую энергию;  соответственно, не образуют состава вменяемого ему нарушения.
     Фактические обстоятельства дела состоят в следующем.
     В  Ярославское УФАС России из Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов по Ярославской области поступило заявление Ярославского областного военного комиссариата о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ЗАО «Хром» в виде навязывания  незаконного условия о порядке оплаты тепловой  энергии.
     В ходе проведенной проверки ответчиком  было установлено следующее.
     .Здание Отдела Ярославского областного военкомата по Кировскому. Красноперекопскому, Фрунзенскому району  (г. Ярославль, ул. Б. Федоровская, д.38-А) присоединено к сетям теплоснабжения ЗАО «Хром», что подтверждается составленным между сторонами актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 29.06.06, а также  пояснениями данными представителями сторон в ходе рассмотрения дела.
     Между ЗАО «Хром» и Отделом военного комиссариата Ярославской области по Кировскому, Красноперекопскому и Фрунзенскому районам г. Ярославля  заключен государственный контракт от 11.01.10, предметом которого является отпуск  тепловой энергии  в горячей воде на отопление со стороны теплоснабжающей организации (ЗАО «Хром»), ее прием Абонентом.  Оплата тепловой энергии осуществлялась Федеральным государственным квартирно-эксплуатационным учреждением «Костромская квартирно-эксплуатационная часть района».
     Соглашением о продлении срока действия государственного контракта на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде от 18.03.11 срок действия данного контракта был продлен до 30.06.11.
     Третье лицо систематически не своевременно выполняло перед ЗАО «Хром» обязательства по оплате полученной им тепловой энергии.
     В частности,  за  1 полугодие 2011 год  у третьего лица имелась задолженность перед ЗАО «Хром» по оплате поставленной тепловой энергии в сумме 189 268,08 рублей, которая не была им своевременно оплачена (оплата была произведена только в августе 2011 года).

      Согласно Распоряжения Правительства № 643-р от 15.04.11, ЗАО «Хром» был определен  в качестве единственного поставщика по договору энергоснабжения для данного объекта.
     19.05.11 ЗАО «Хром» направил в адрес Ярославского областного комиссариата письмо, в соответствии с пунктом 2 которого сообщил, что «ЗАО «Хром» не намерено продлевать действие государственного контракта и поставлять тепловую энергию в адрес военного комиссариата». В  пункте 3 данного письма Общество указало следующее -  «В случае заинтересованности данного комиссариата Ярославской  области в заключении государственного контракта на отпуск и потребление тепловой энергии на новый срок, при разработке проекта нового  государственного контракта военному комиссариату Ярославской области необходимо предусмотреть авансовые платежи в счет поставки тепловой  энергии, в противном случае государственный контракт  не будет принят».
     По результатам рассмотрения указанного письма антимонопольным органом было вынесено оспариваемое решение и предписание.

    Кроме того, антимонопольным органом по рассматриваемому делу  было принято определение от 03.11.2011г. «о возбуждении дела об административном правонарушении №03-07/143-11 и проведении административного расследования». Указанное определение также является предметом  рассматриваемого спора.
     С 01.10.11 договор энергоснабжения был заключен между ЗАО «Хром» с ОАО «РЭУ» (филиал Владимирский) сроком до 30.06.12.
     Фактическая подача ресурса ЗАО «Хром» не приостанавливалась.
     Изложенные фактические обстоятельства дела подтверждены документально, не оспариваются ни одной из сторон, судом считаются установленными.
     Правовая позиция ответчика состоит в следующем.
     По мнению ответчика, Общество занимает доминирующее положение  на рынке  тепловой энергии, в границах присоединенной сети, в  границах  г. Ярославля.  
     Такой вывод ответчик делает на основании статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции»  № 135-ФЗ,  и фактической невозможности для третьего лица - Ярославского военного комиссариата (в лице отдела по Кировскому, Красноперекопскому, Фрунзенскому районам)  получения ресурса иным способом, минуя сети Общества, без несения дополнительных затрат на подключение, организационными и временными издержками.
     Отношения в сфере  теплоснабжения регулируются нормами Гражданского кодекса РФ, Федерального закона «О теплоснабжении» от 27.07.10 № 190-ФЗ, иными нормативными актами.
     Договор теплоснабжения является публичным в соответствии со статьей 426 ГК РФ, пункта 7 статьи 15 Федерального закона «О теплоснабжении».
     Порядок оплаты  тепловой энергии регулируется Постановлением Правительства № 816 от 17.10.09 «О внесении изменений в акты Правительства Российской Федерации в части порядка расчетов за электрическую энергию (мощность), тепловую энергию и природный газ», установлен следующий:
     35 процентов плановой  общей стоимости  тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 18-го числа этого месяца;
     50 процентов плановой  общей стоимости  тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до  последнего числа этого месяца;
     Оплата за фактически потребленную в истекшем месяце тепловую энергию с учетом средств, ранее внесенных  потребителем в к45ачестве оплаты за тепловую  энергию в расчетном периоде, осуществляется в срок до 10-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае, если  объем фактического потребления тепловой энергии за истекший месяц меньше планового объема, определенного соглашением сторон, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц.
     Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено внесение авансовых платежей за тепловую энергию.
     Оплата с применением авансовых платежей является безусловно менее выгодной для потребителя, чем постепенная текущая оплата; таким образом, условие об авансовом платеже является заведомо невыгодным условием договора  теплоснабжения.
     С учетом содержания письма от 19.05.11, ответчик усматривает  в действиях ЗАО «Хром» установление зависимости между заключением договора теплоснабжения и внесением в него заведомо невыгодного условия об оплате, что образует состав нарушения, предусмотренный пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.
     При этом действия  Общества соответствуют понятию «навязывание»   и  разъяснениям,  данным ФАС России в письме от 12.11.08 № АГ/29484.
     Таким образом, ответчик считает оспариваемое решение и предписание законными и обоснованными; просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований.
     В отношении оспариваемого определения, ответчик считает,  что  действовал в рамках КоАП РФ,  в пределах своих функций и полномочий,  предусмотренных Законом о защите конкуренции.

     Правовая позиция заявителя состоит в следующем.
     Общество не является субъектом естественной монополии, не занимает доминирующего положения на рынке тепловой энергии; соответственно, не может быть признано надлежащим субъектом вменяемого ему противоправного поведения применительно к статье 10 Закона о защите конкуренции.
     По мнению заявителя, ответчиком не был надлежащим образом исследован соответствующий товарный рынок, не были определены его границы в  порядке. установленном ФАС России.
     Заявитель считает, что сам по себе факт наличия присоединенной тепловой сети  не свидетельствует о доминировании Общества на спорном товарном рынке.
     Ответчиком не была исследована возможность  получения третьим лицом тепловой энергии иным способом,   нежели чем через сети ЗАО «Хром», что должно повлечь за собой недействительность оспариваемого решения и предписания.
     Заявитель пояснил в судебном заседании, что  на незначительном расстоянии от спорного объекта (около 10-15 метров) - от  здания Отдела по Кировскому, Красноперекопскому, Фрунзенскому районам Ярославского областного комиссариата (г. Ярославль,  ул. Б. Федоровская, д.38-А)  -  имеются тепловые сети другой теплоснабжающей организации - ОАО «ТГК-2», посредством которых, после проведения соответствующих мероприятий по  подключению, третье лицо имеет возможность для получения тепловой энергии в горячей воде. Причем, ответчиком данный вопрос не был исследован ни с точки зрения такой возможности в принципе,  ни с точки зрения установления возможных расходов третьего лица на соответствующее присоединение.
     Соответственно, поскольку Общество не доминирует на товарном рынке, отсутствуют основания для признания его субъектом, нарушившим  Закон о защите конкуренции.
     Заявитель не оспаривал в судебном заседании того обстоятельства,  что  предложенный им в письме третьему лицу порядок оплаты отличается от порядка оплаты, предусмотренного Правительством РФ. Вместе с тем,  учитывая  недобросовестное поведение третьего лица (в смысле не надлежащей оплаты по договору), а также договорной характер правоотношений между Обществом и третьим лицом,  считает, что рассматриваемое письмо было направлено не на установление условий контракта,  а являлось способом для  получения от третьего лица суммы  задолженности.
     Общество направило третьему лицу письмо от 19.05.11, которое не является предложением о заключении договора.  
     В соответствии с Распоряжением Правительства РФ № 643-р от 15.04.11, существенно изменялись условия поставки.  В ЗАО «Хром» поступило письмо от 06.07.11 № 1580 от ОАО «РЭУ» (филиал Владимирский), о том, что договор теплоснабжения Ярославского областного военного комиссариата следует заключить с данным хозяйствующим субъектом.

     С 01.10.11 договор энергоснабжения был заключен между ЗАО «Хром» с ОАО «РЭУ» (филиал Владимирский) сроком до 30.06.12.
     Фактическую подачу ресурса  третьему лицу Общество не приостанавливало.
     С учетом изложенных доводов заявитель просит признать оспариваемое решение  и предписание антимонопольного управления не действительным и подлежащим отмене.
     В отношении оспариваемого определения ответчик не приводит самостоятельных процессуальных доводов, просит признать его не законным по тем же материальным основаниям.
     
     Рассмотрев доводы сторон и доказательства по делу, суд пришел к выводу о правомерности правовой позиции ответчика в полном объеме, с учетом следующего.
     Обоснованным следует признать вывод ответчика о том, что ЗАО «Хром»   доминирует на  рынке  тепловой энергии в границах присоединенной сети,  в  границах  г. Ярославля.  
     Такой вывод сделан ответчиком на основании статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции»  № 135-ФЗ,  и  фактической невозможности для третьего лица  получения ресурса иным способом, минуя присоединенную сеть Общества, без дополнительных затрат.
     В ходе судебного заседания ответчик дополнительно пояснил суду, что на момент направления письма - 19.05.11, стоимость технологического присоединения к сетям ОАО «ТГК-2» составляла 4 607 720 рублей ( с учетом НДС)  за 1 Гкал в час подключаемой тепловой нагрузки, согласно Приказа Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов ярославской области от 23.05.11 № 22-п/ст «Об установлении платы за подключение к системе теплоснабжения Главного управления Открытого акционерного общества   «Территориальная генерирующая компания № 2» по Ярославской области».
     Несмотря на то, что данный вопрос не исследовался ответчиком детально ( с указанием стоимости  присоединения)  при вынесении оспариваемого решения, в тексте решения содержится вывод о необходимых материальных, временных и организационных издержках, необходимых третьему лицу для присоединения к сетям  другой теплоснабжающей организации.
     Необходимых и достаточных доказательств обратного Обществом, в нарушение статьи 65 АПК РФ,  не представлено.

     Как следует из  содержания части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе - …«навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически  не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования)» (пункт  3).
     Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о то, что  Общество длительный период времени - после 2006 года - является владельцем спорных сетей, фактическая поставка ресурса (тепловой энергии в горячей воде для отопления) третьему лицу осуществляется.
     Соответственно, материалы дела свидетельствуют о фактическом  использовании Обществом своего доминирующего положения на рассматриваемом товарном рынке.   
     Суд также руководствуется пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными антимонопольного законодательства», которым указано, что «… оценивая действия (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав или ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации  контрагентами своих прав».
     Суду представляются обоснованными доводы ответчика о не соответствующем законодательству характере предложения Общества третьему лицу в отношении порядка оплаты по возможному в будущий период  контракту;  нормативное обоснование ответчиком своей правовой позиции.
     Факт совершения  Обществом не соответствующих закону действий - «установление письмом  от 19.05.11 зависимости между заключением договора теплоснабжения и внесением в него заведомо невыгодного условия об оплате тепловой энергии с применением авансовых платежей»,  находится вне допустимых пределов осуществления гражданских прав; судом считается установленным.
     Суд отклоняет доводы Общества в отношении не реальности выраженной Обществом угрозы по  фактическому ограничению в поставке ресурса и по не заключению договора (контракта)  в последующем,  с учетом следующего.  
     Установление соответствующей зависимости в письме была высказано Обществом - 19.05.11 -  за незначительный период  до окончания срока действия соответствующего контракта,  при  согласованном сторонами сроке окончания контракта 30.06.11.
     При этом,  с учетом  Распоряжения Правительства РФ № 643-р и  факта наличия присоединенной сети,  в рассматриваемый период времени  ЗАО «Хром» являлось единственным возможным поставщиком соответствующего теплового ресурса для третьего лица.  
     Направление третьему лицу рассматриваемого письма и его содержание,  с учетом специфики осуществляемой им деятельности и ведомственной подчиненности,  способа заключения и оформления договора (контракта),   было воспринято третьим лицом (потребителем)  как реальная угроза по не заключению соответствующего контракта в дальнейшем, о чем свидетельствуют последующая переписка третьего лица с собственными ведомственными структурами и с Департаментом топлива, энергетики и регулирования тарифов по Ярославской области -  телеграммы, письма от  26.05.11  - представлены в материалы  дела.
     Обоснованным также следует признать довод ответчика о том, что  в момент рассмотрения дела  и вынесения  оспариваемого решения -  27.07.11 - соответствующий договор заключен не был, оферта не была направлена.

     Как следует из материалов дела,  договор энергоснабжения был заключен между ЗАО «Хром» с ОАО «РЭУ» (филиал Владимирский)  от  01.10.11, сроком до 30.06.12.
     Навязывание Обществом третьему лицу заведомо невыгодных условий договора (контракта)  образует состав нарушения, предусмотренный пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в проекте соглашения).
     Согласно абзаца 4 пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными антимонопольного законодательства»,  «в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом».

     Принимая во внимание изложенное, суд считает установленным  в действиях  Общества факта злоупотребления доминирующим положением в нарушение запрета,  установленного  пунктом 3  части 1 статьи 10  Федерального закона «О защите конкуренции», а оспариваемое заявителем решение  и предписание антимонопольного органа  - правомерными и обоснованными.
     В отношении оспариваемого определения,  в виду отсутствия у заявителя  самостоятельных оснований для оспаривания, с учетом изложенного подхода, суд также пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.
     Руководствуясь статьями 197 - 201, 110, 207 - 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
     
                                                            Р Е Ш И Л:
     
     Отказать в удовлетворении заявленных требований.
     Решение  суда может быть обжаловано  в установленном законом порядке.

     
     
Судья                                                                                                         А.В. Глызина

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

Арбитражный суд Ярославской области

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

г. Ярославль                                                              Дело №   А82-9400/2011
                                                                                     23 января 2012  года

Резолютивная часть решения оглашена -  16 января  2012  года.
Полный текст решения изготовлен  -  23 января 2012 года.

Арбитражный суд Ярославской области
в составе судьи     Глызиной А.В.
при ведении протокола судебного заседания   с помощником судьи Носковой Т.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Закрытого акционерного общества "ХРОМ" (ИНН - 7601001724, ОГРН  -1027600786784, адрес местонахождения - 150001, г. Ярославль, ул. Б. Федоровская, д.44)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН - 7604009440, ОГРН -  1027600695154. юридический адрес - 150 000, г. Ярославль,  ул. Свободы,  д. 46)  

с привлечением в качестве третьего  лица  без самостоятельных требований -  
  Военного комиссариата Ярославской области
о признании недействительными решения и предписания от 27.07.2011г. (изготовленных  в полном объеме 01.08.2011г.)  по делу №03-03/93-11
об оспаривании определения от 03.11.2011г. о возбуждении дела об административном правонарушении №03-07/143-11 и проведении административного расследования

при участии:

от заявителя -  Катков Е.П.  -  предст. по пост. дов.
от ответчика -  Завьялов М.Ф.  - предст. по пост. дов.
от  третьего лица - не явился

установил:

       Закрытое акционерное общество "ХРОМ" (ИНН - 7601001724, ОГРН  -1027600786784, адрес местонахождения - 150001, г. Ярославль, ул. Б. Федоровская, д.44)   (далее по тексту - Общество) обратилось в арбитражный суд  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН - 7604009440, ОГРН -  1027600695154. юридический адрес - 150 000, г. Ярославль,  ул. Свободы,  д. 46)   с требованиями -  1) о признании недействительными решения и предписания от 27.07.2011г. (изготовленными  в полном объеме 01.08.2011г.)  по делу №03-03/93-11; 2)  об оспаривании определения от 03.11.2011г. о возбуждении дела об административном правонарушении №03-07/143-11 и проведении административного расследования.
      В соответствии с частью 2.1 статьи 130 АПК РФ и пунктом 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.08 № 30,  дела были объединены судом в одно производство для их совместного рассмотрения.
     Заявитель в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в  письменных  заявлениях; оспаривает принятые антимонопольным органом ненормативные акты по материальным основаниям.
     Ответчик требования заявителя не признает, настаивает на законности и обоснованности оспариваемых актов на основаниях, изложенных в отзыве.

     В качестве третьего лица без самостоятельных требований к участию в дело был привлечен  Военный  комиссариат Ярославской области, на основании заявления которого  была проведена  проверка Общества.
     Третье лицо, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явилось; представило в материалы дела письменное изложение правовой позиции; поддерживает доводы ответчика. Дело судом рассматривается в порядке статьи 156 АПК РФ, в отсутствие представителей третьего  лица.
     
     Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, суд установил следующее.      Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по результатам проверки соблюдения антимонопольного законодательства, проведенной  в отношении  Общества  27.07.11  (в полном объеме изготовленное -01.08.11)  было вынесено решение по делу № 03-03/93-11.
      Указанным решением Общество было признано нарушившим часть 3 статьи 10 Федерального Закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.

     Частью 1 статьи 10  Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.06 № 135-ФЗ установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, действий (бездействий), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе -  «навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически    не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования)» (пункт  3).
     Признаки нарушения установленного запрета усмотрены антимонопольным органом в действиях (бездействиях)  Общества, занимающего доминирующее положение на  рынке   тепловой энергии в границах присоединенной сети,  в границах  г. Ярославля.
     Антимонопольный орган  считает противоправными следующие действия (бездействия)  Общества, которыми  ущемляются  права и законные интересы третьего лица -  «установление письмом  от 19.05.11 зависимости между заключением договора теплоснабжения и внесением в него заведомо невыгодного условия об оплате тепловой энергии с применением авансовых платежей».
     По итогам рассмотрения комиссионного дела ответчик также выдал Обществу предписание от  27.07.11 (в полном объеме изготовленное от 01.08.11) , которым Обществу предписано прекратить  выявленные нарушения  в срок  до 17.августа 2011 и  устранить  допущенные  нарушения.
     Заявитель оспаривает выводы антимонопольного органа, считает, что его действия (бездействия)  были обусловлены объективными причинами - значительными расходами по содержанию тепловых сетей, задолженностью третьего лица за ранее поставленную тепловую энергию;  соответственно, не образуют состава вменяемого ему нарушения.
     Фактические обстоятельства дела состоят в следующем.
     В  Ярославское УФАС России из Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов по Ярославской области поступило заявление Ярославского областного военного комиссариата о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ЗАО «Хром» в виде навязывания  незаконного условия о порядке оплаты тепловой  энергии.
     В ходе проведенной проверки ответчиком  было установлено следующее.
     .Здание Отдела Ярославского областного военкомата по Кировскому. Красноперекопскому, Фрунзенскому району  (г. Ярославль, ул. Б. Федоровская, д.38-А) присоединено к сетям теплоснабжения ЗАО «Хром», что подтверждается составленным между сторонами актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности от 29.06.06, а также  пояснениями данными представителями сторон в ходе рассмотрения дела.
     Между ЗАО «Хром» и Отделом военного комиссариата Ярославской области по Кировскому, Красноперекопскому и Фрунзенскому районам г. Ярославля  заключен государственный контракт от 11.01.10, предметом которого является отпуск  тепловой энергии  в горячей воде на отопление со стороны теплоснабжающей организации (ЗАО «Хром»), ее прием Абонентом.  Оплата тепловой энергии осуществлялась Федеральным государственным квартирно-эксплуатационным учреждением «Костромская квартирно-эксплуатационная часть района».
     Соглашением о продлении срока действия государственного контракта на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде от 18.03.11 срок действия данного контракта был продлен до 30.06.11.
     Третье лицо систематически не своевременно выполняло перед ЗАО «Хром» обязательства по оплате полученной им тепловой энергии.
     В частности,  за  1 полугодие 2011 год  у третьего лица имелась задолженность перед ЗАО «Хром» по оплате поставленной тепловой энергии в сумме 189 268,08 рублей, которая не была им своевременно оплачена (оплата была произведена только в августе 2011 года).

      Согласно Распоряжения Правительства № 643-р от 15.04.11, ЗАО «Хром» был определен  в качестве единственного поставщика по договору энергоснабжения для данного объекта.
     19.05.11 ЗАО «Хром» направил в адрес Ярославского областного комиссариата письмо, в соответствии с пунктом 2 которого сообщил, что «ЗАО «Хром» не намерено продлевать действие государственного контракта и поставлять тепловую энергию в адрес военного комиссариата». В  пункте 3 данного письма Общество указало следующее -  «В случае заинтересованности данного комиссариата Ярославской  области в заключении государственного контракта на отпуск и потребление тепловой энергии на новый срок, при разработке проекта нового  государственного контракта военному комиссариату Ярославской области необходимо предусмотреть авансовые платежи в счет поставки тепловой  энергии, в противном случае государственный контракт  не будет принят».
     По результатам рассмотрения указанного письма антимонопольным органом было вынесено оспариваемое решение и предписание.

    Кроме того, антимонопольным органом по рассматриваемому делу  было принято определение от 03.11.2011г. «о возбуждении дела об административном правонарушении №03-07/143-11 и проведении административного расследования». Указанное определение также является предметом  рассматриваемого спора.
     С 01.10.11 договор энергоснабжения был заключен между ЗАО «Хром» с ОАО «РЭУ» (филиал Владимирский) сроком до 30.06.12.
     Фактическая подача ресурса ЗАО «Хром» не приостанавливалась.
     Изложенные фактические обстоятельства дела подтверждены документально, не оспариваются ни одной из сторон, судом считаются установленными.
     Правовая позиция ответчика состоит в следующем.
     По мнению ответчика, Общество занимает доминирующее положение  на рынке  тепловой энергии, в границах присоединенной сети, в  границах  г. Ярославля.  
     Такой вывод ответчик делает на основании статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции»  № 135-ФЗ,  и фактической невозможности для третьего лица - Ярославского военного комиссариата (в лице отдела по Кировскому, Красноперекопскому, Фрунзенскому районам)  получения ресурса иным способом, минуя сети Общества, без несения дополнительных затрат на подключение, организационными и временными издержками.
     Отношения в сфере  теплоснабжения регулируются нормами Гражданского кодекса РФ, Федерального закона «О теплоснабжении» от 27.07.10 № 190-ФЗ, иными нормативными актами.
     Договор теплоснабжения является публичным в соответствии со статьей 426 ГК РФ, пункта 7 статьи 15 Федерального закона «О теплоснабжении».
     Порядок оплаты  тепловой энергии регулируется Постановлением Правительства № 816 от 17.10.09 «О внесении изменений в акты Правительства Российской Федерации в части порядка расчетов за электрическую энергию (мощность), тепловую энергию и природный газ», установлен следующий:
     35 процентов плановой  общей стоимости  тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 18-го числа этого месяца;
     50 процентов плановой  общей стоимости  тепловой энергии, потребляемой в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до  последнего числа этого месяца;
     Оплата за фактически потребленную в истекшем месяце тепловую энергию с учетом средств, ранее внесенных  потребителем в к45ачестве оплаты за тепловую  энергию в расчетном периоде, осуществляется в срок до 10-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае, если  объем фактического потребления тепловой энергии за истекший месяц меньше планового объема, определенного соглашением сторон, излишне уплаченная сумма зачитывается в счет платежа за следующий месяц.
     Таким образом, действующим законодательством не предусмотрено внесение авансовых платежей за тепловую энергию.
     Оплата с применением авансовых платежей является безусловно менее выгодной для потребителя, чем постепенная текущая оплата; таким образом, условие об авансовом платеже является заведомо невыгодным условием договора  теплоснабжения.
     С учетом содержания письма от 19.05.11, ответчик усматривает  в действиях ЗАО «Хром» установление зависимости между заключением договора теплоснабжения и внесением в него заведомо невыгодного условия об оплате, что образует состав нарушения, предусмотренный пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ.
     При этом действия  Общества соответствуют понятию «навязывание»   и  разъяснениям,  данным ФАС России в письме от 12.11.08 № АГ/29484.
     Таким образом, ответчик считает оспариваемое решение и предписание законными и обоснованными; просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований.
     В отношении оспариваемого определения, ответчик считает,  что  действовал в рамках КоАП РФ,  в пределах своих функций и полномочий,  предусмотренных Законом о защите конкуренции.

     Правовая позиция заявителя состоит в следующем.
     Общество не является субъектом естественной монополии, не занимает доминирующего положения на рынке тепловой энергии; соответственно, не может быть признано надлежащим субъектом вменяемого ему противоправного поведения применительно к статье 10 Закона о защите конкуренции.
     По мнению заявителя, ответчиком не был надлежащим образом исследован соответствующий товарный рынок, не были определены его границы в  порядке. установленном ФАС России.
     Заявитель считает, что сам по себе факт наличия присоединенной тепловой сети  не свидетельствует о доминировании Общества на спорном товарном рынке.
     Ответчиком не была исследована возможность  получения третьим лицом тепловой энергии иным способом,   нежели чем через сети ЗАО «Хром», что должно повлечь за собой недействительность оспариваемого решения и предписания.
     Заявитель пояснил в судебном заседании, что  на незначительном расстоянии от спорного объекта (около 10-15 метров) - от  здания Отдела по Кировскому, Красноперекопскому, Фрунзенскому районам Ярославского областного комиссариата (г. Ярославль,  ул. Б. Федоровская, д.38-А)  -  имеются тепловые сети другой теплоснабжающей организации - ОАО «ТГК-2», посредством которых, после проведения соответствующих мероприятий по  подключению, третье лицо имеет возможность для получения тепловой энергии в горячей воде. Причем, ответчиком данный вопрос не был исследован ни с точки зрения такой возможности в принципе,  ни с точки зрения установления возможных расходов третьего лица на соответствующее присоединение.
     Соответственно, поскольку Общество не доминирует на товарном рынке, отсутствуют основания для признания его субъектом, нарушившим  Закон о защите конкуренции.
     Заявитель не оспаривал в судебном заседании того обстоятельства,  что  предложенный им в письме третьему лицу порядок оплаты отличается от порядка оплаты, предусмотренного Правительством РФ. Вместе с тем,  учитывая  недобросовестное поведение третьего лица (в смысле не надлежащей оплаты по договору), а также договорной характер правоотношений между Обществом и третьим лицом,  считает, что рассматриваемое письмо было направлено не на установление условий контракта,  а являлось способом для  получения от третьего лица суммы  задолженности.
     Общество направило третьему лицу письмо от 19.05.11, которое не является предложением о заключении договора.  
     В соответствии с Распоряжением Правительства РФ № 643-р от 15.04.11, существенно изменялись условия поставки.  В ЗАО «Хром» поступило письмо от 06.07.11 № 1580 от ОАО «РЭУ» (филиал Владимирский), о том, что договор теплоснабжения Ярославского областного военного комиссариата следует заключить с данным хозяйствующим субъектом.

     С 01.10.11 договор энергоснабжения был заключен между ЗАО «Хром» с ОАО «РЭУ» (филиал Владимирский) сроком до 30.06.12.
     Фактическую подачу ресурса  третьему лицу Общество не приостанавливало.
     С учетом изложенных доводов заявитель просит признать оспариваемое решение  и предписание антимонопольного управления не действительным и подлежащим отмене.
     В отношении оспариваемого определения ответчик не приводит самостоятельных процессуальных доводов, просит признать его не законным по тем же материальным основаниям.
     
     Рассмотрев доводы сторон и доказательства по делу, суд пришел к выводу о правомерности правовой позиции ответчика в полном объеме, с учетом следующего.
     Обоснованным следует признать вывод ответчика о том, что ЗАО «Хром»   доминирует на  рынке  тепловой энергии в границах присоединенной сети,  в  границах  г. Ярославля.  
     Такой вывод сделан ответчиком на основании статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции»  № 135-ФЗ,  и  фактической невозможности для третьего лица  получения ресурса иным способом, минуя присоединенную сеть Общества, без дополнительных затрат.
     В ходе судебного заседания ответчик дополнительно пояснил суду, что на момент направления письма - 19.05.11, стоимость технологического присоединения к сетям ОАО «ТГК-2» составляла 4 607 720 рублей ( с учетом НДС)  за 1 Гкал в час подключаемой тепловой нагрузки, согласно Приказа Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов ярославской области от 23.05.11 № 22-п/ст «Об установлении платы за подключение к системе теплоснабжения Главного управления Открытого акционерного общества   «Территориальная генерирующая компания № 2» по Ярославской области».
     Несмотря на то, что данный вопрос не исследовался ответчиком детально ( с указанием стоимости  присоединения)  при вынесении оспариваемого решения, в тексте решения содержится вывод о необходимых материальных, временных и организационных издержках, необходимых третьему лицу для присоединения к сетям  другой теплоснабжающей организации.
     Необходимых и достаточных доказательств обратного Обществом, в нарушение статьи 65 АПК РФ,  не представлено.

     Как следует из  содержания части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» № 135-ФЗ, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе - …«навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически  не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования)» (пункт  3).
     Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о то, что  Общество длительный период времени - после 2006 года - является владельцем спорных сетей, фактическая поставка ресурса (тепловой энергии в горячей воде для отопления) третьему лицу осуществляется.
     Соответственно, материалы дела свидетельствуют о фактическом  использовании Обществом своего доминирующего положения на рассматриваемом товарном рынке.   
     Суд также руководствуется пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными антимонопольного законодательства», которым указано, что «… оценивая действия (бездействия) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав или ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации  контрагентами своих прав».
     Суду представляются обоснованными доводы ответчика о не соответствующем законодательству характере предложения Общества третьему лицу в отношении порядка оплаты по возможному в будущий период  контракту;  нормативное обоснование ответчиком своей правовой позиции.
     Факт совершения  Обществом не соответствующих закону действий - «установление письмом  от 19.05.11 зависимости между заключением договора теплоснабжения и внесением в него заведомо невыгодного условия об оплате тепловой энергии с применением авансовых платежей»,  находится вне допустимых пределов осуществления гражданских прав; судом считается установленным.
     Суд отклоняет доводы Общества в отношении не реальности выраженной Обществом угрозы по  фактическому ограничению в поставке ресурса и по не заключению договора (контракта)  в последующем,  с учетом следующего.  
     Установление соответствующей зависимости в письме была высказано Обществом - 19.05.11 -  за незначительный период  до окончания срока действия соответствующего контракта,  при  согласованном сторонами сроке окончания контракта 30.06.11.
     При этом,  с учетом  Распоряжения Правительства РФ № 643-р и  факта наличия присоединенной сети,  в рассматриваемый период времени  ЗАО «Хром» являлось единственным возможным поставщиком соответствующего теплового ресурса для третьего лица.  
     Направление третьему лицу рассматриваемого письма и его содержание,  с учетом специфики осуществляемой им деятельности и ведомственной подчиненности,  способа заключения и оформления договора (контракта),   было воспринято третьим лицом (потребителем)  как реальная угроза по не заключению соответствующего контракта в дальнейшем, о чем свидетельствуют последующая переписка третьего лица с собственными ведомственными структурами и с Департаментом топлива, энергетики и регулирования тарифов по Ярославской области -  телеграммы, письма от  26.05.11  - представлены в материалы  дела.
     Обоснованным также следует признать довод ответчика о том, что  в момент рассмотрения дела  и вынесения  оспариваемого решения -  27.07.11 - соответствующий договор заключен не был, оферта не была направлена.

     Как следует из материалов дела,  договор энергоснабжения был заключен между ЗАО «Хром» с ОАО «РЭУ» (филиал Владимирский)  от  01.10.11, сроком до 30.06.12.
     Навязывание Обществом третьему лицу заведомо невыгодных условий договора (контракта)  образует состав нарушения, предусмотренный пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в проекте соглашения).
     Согласно абзаца 4 пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.08 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными антимонопольного законодательства»,  «в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом».

     Принимая во внимание изложенное, суд считает установленным  в действиях  Общества факта злоупотребления доминирующим положением в нарушение запрета,  установленного  пунктом 3  части 1 статьи 10  Федерального закона «О защите конкуренции», а оспариваемое заявителем решение  и предписание антимонопольного органа  - правомерными и обоснованными.
     В отношении оспариваемого определения,  в виду отсутствия у заявителя  самостоятельных оснований для оспаривания, с учетом изложенного подхода, суд также пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.
     Руководствуясь статьями 197 - 201, 110, 207 - 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
     
                                                            Р Е Ш И Л:
     
     Отказать в удовлетворении заявленных требований.
     Решение  суда может быть обжаловано  в установленном законом порядке.

     
     
Судья                                                                                                         А.В. Глызина

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => А82-9400/2011 [format] => [safe_value] => А82-9400/2011 ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 13 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 13 [vid] => 3 [name] => Судебные решения [description] => [format] => full_html [weight] => 0 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 3 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 3 [vid] => 6 [name] => Антимонопольное регулирование [description] => [format] => full_html [weight] => 13 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) [1] => Array ( [tid] => 45 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 45 [vid] => 6 [name] => ТЭК [description] => [format] => full_html [weight] => 1 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2012-01-23 06:00:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2012-01-16 06:00:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1327989826 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Ярославское УФАС России )