Постановление Второго арбитражного апелляционного суда г. Кирова на жалобу ООО "Газпром межрегионгаз Ярославль" (Дело № А82-2061/2011)

stdClass Object ( [vid] => 8900 [uid] => 5 [title] => Постановление Второго арбитражного апелляционного суда г. Кирова на жалобу ООО "Газпром межрегионгаз Ярославль" (Дело № А82-2061/2011) [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 8900 [type] => solution [language] => ru [created] => 1326447440 [changed] => 1370523479 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1370523479 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров
09 ноября 2011 года

Дело № А82-2061/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего ИвшинойГ.Г.,
судей БуторинойГ.Г., КараваевойА.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,


при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Долотова Д.В., действующего на основании доверенности от 11.05.2011,


рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 по делу № А82-2061/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,


по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" (ИНН 7604049153, ОГРН 1027600680744; место нахождения: 150014, Ярославская область, г. Ярославль, ул. Рыбинская, д. 20 ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440, ОГРН 1027600695154; место нахождения: 150000, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),
третье лицо: муниципальное унитарное предприятие "Поток" (место нахождения:
152912, Ярославская область, г. Рыбинск, ул. Баженова, д. 7а)
о признании недействительными решения и предписания, признании незаконным
постановления,


установил:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" (далее – заявитель, ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения УФАС от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011) по делу №03-03/103-10 и выданного на его основании предписания от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011), а также о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу №03-07/33-11 об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие «Поток» (далее – третье лицо, МУП «Поток», Предприятие).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" удовлетворены частично, признан недействительным пункт 2 предписания Управления от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011) по делу №03-03/103-10 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства -в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, признано незаконным и отменено постановление УФАС от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении в связи с малозначительностью совершенного правонарушения. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" с принятым решением суда не согласно в части, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, с учетом дополнений к ней, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения УФАС от 08.02.2011 в части признания Общества нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ), о признании недействительным предписания Управления от 08.02.2011 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 4 355 902,43 рубля и исключении из договора поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08 пунктов 2.2.1 и 2.2.2.

Ссылаясь на положения статей 309, 328, 421, 486, 487 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), заявитель полагает, что пункты 2.2.1, 2.2.2 договора поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08 об одностороннем изменении суточного объема поставки газа соответствуют положениям действующего гражданского законодательства. Общество обращает внимание, что изменение суточного объема поставки газа имеет место лишь в случае противоправного бездействия покупателя, призвано стимулировать покупателя к неукоснительному и надлежащему исполнению договорных обязанностей. ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» считает, что действующее законодательство не запрещает поставщику производить одностороннее изменение суточного объема поставки газа без судебного вмешательства, например, в целях самозащиты нарушенного права. В обоснование данного довода Общество ссылается на статью 25 Федерального закона от 31.03.1999 №69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (далее – Закон №69-ФЗ, Закон о газоснабжении), пункт 30 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162, определения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.11.2007 №13378/07, от 30.11.2007 №15700/05.


По мнению заявителя, в материалах дела отсутствуют доказательства ущемления интересов МУП «Поток», поскольку Предприятие, подписав договор поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08, согласилось с его условиями, до момента обращения в антимонопольный орган не выражало несогласие с условиями договора, не предлагало изменений в редакцию пунктов 2.2.1, 2.2.2 договора. Общество полагает, что антимонопольный орган не доказал наличие в действиях заявителя реального намерения на достижение противоправного результата – ущемления интересов Предприятия. Напротив материалы дела содержат доказательства систематического неисполнения третьим лицом договорных обязательств, связанных с неоплатой газа, что свидетельствует о злоупотреблении МУП «Поток» своими правами.

ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» указывает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции без учета правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 №11-П (далее – постановление от 24.06.2009 №11-П), поскольку антимонопольный орган не установил вину Общества во вменяемом правонарушении, суд первой инстанции не проверил наличие или отсутствие обстоятельств, подтверждающих или опровергающих наличие фактов, свидетельствующих об ущемлении, навязывании (принуждении) контрагента подписать договор на условиях, невыгодных для него, или не относящихся к предмету договора под угрозой наступления негативных последствий.

Заявитель также не согласен с решением суда первой инстанции в части вывода о перечислении в федеральный бюджет незаконно полученного дохода в размере 4 355 902, 43 рубля. Указывает, что ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» не получает доход в смысле, придаваемом ему подпунктом «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ, поскольку осуществляет деятельность, связанную с государственным регулированием ценообразования в газовой отрасли по установленным тарифам, иные виды деятельности не осуществляет.

Более подробно доводы заявителя изложены в тексте апелляционной жалобы, в тексте дополнений к апелляционной жалобе и поддержаны представителем Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Ответчик, третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 19.07.2007 между обществом с ограниченной ответственностью «Яррегионгаз» (Поставщик, ООО «Яррегионгаз») и МУП «Поток» (Покупатель) заключен договор поставки газа №60-4-0365/08 (далее – Договор, т.1, л.д.19-22), согласно пункту 2.1 которого Поставщик обязуется поставлять природный газ, добытый открытым акционерным обществом «Газпром» и его аффилированными лицами, а Покупатель – отбирать его и оплачивать в количестве, установленном договором. Ежегодный плановый объем поставки с разбивкой по кварталам составляет 17, 100 млн. кубометров в год. В первом квартале -7,700 миллионов кубометров, во втором -2,450 миллионов кубометров, в третьем квартале -0,950 миллионов кубометров, в четвертом квартале -6 миллионов кубометров.

В соответствии с пунктом 2.2 Договора суточный договорной объем поставки газа в году поставки определяется как среднесуточная норма, определяемая для соответствующего периода поставки и устанавливается в приложении №1 к договору.

Пунктом 2.2.1 Договора установлено, что определение суточного объема, указанного в приложении №1, производится из расчета поступления предварительной оплаты в сумме причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора. При этом сумма предварительной оплаты при вычислении суточной нормы поставки (объем потребления) определяется суммой поступивших от Покупателя Поставщику денежных средств в счет Договора по состоянию на 1 число текущего (планируемого) месяца поставки (без учета назначения платежа).

Согласно пункту 2.2.2 Договора при поступлении предварительной оплаты в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора, Поставщик в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя устанавливает суточную норму поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей предварительной оплаты к сумме причитающегося платежа.

В соответствии с пунктом 5.5.1.1 Договора Покупатель в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, производит предварительную оплату в размере 100% за договорный месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с пунктом 2.4 Договора по ценам пункта 5.1 Договора.

В свою очередь пунктом 2.4 Договора определено, что договорный месячный объем газа рассчитывается как произведение суммарного суточного договорного объема по всем объектам Покупателя, указанным в Приложении №1 к Договору, и количества дней в соответствующем месяце поставки газа.

Согласно пункту 3.4 Договора объем газа, выбранный в сутки поставки, не должен превышать суточного договорного объема.

В соответствии с пунктом 5.3.2 Договора стоимость объемов газа, выбранных потребителем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки оплачивается с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных согласно пункту 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162 (далее -Правила).

Пунктом 7.2 раздела 7 Договора «Ответственность сторон и иные условия» установлено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате является основанием для корректировки Поставщиком в соответствии со статьями 450, 523 ГК РФ в одностороннем порядке первоначально согласованного объема газа в планируемом периоде поставки, с учетом положений пункта 2.2 Договора.
В Приложении №1 к Договору стороны согласовали суточный договорной объем поставки газа в 2008 году в следующих количествах: январь -90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль -89,655 тыс. кубических метров, март -74,194 тыс. кубометров, апрель -46,667 тыс. кубических метров, май -19,355 тыс. кубометров, июнь -15 тыс. кубометров, август 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь -16,667 тыс. кубометров, октябрь -45,161 тыс. кубометров, ноябрь -73,333 тыс. кубометров, декабрь -77,419 тыс. кубометров (т.1, л.д.23).

Объем поставки на 2009 год был согласован сторонами в следующих объемах: январь -90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль -92,857 тыс. кубических метров, март -74,194 тыс. кубометров, апрель -46,667 тыс. кубических метров, май -19,355 тыс. кубометров, июнь -15 тыс. кубометров, август -14,516 тыс. кубометров, сентябрь -16,667 тыс. кубометров, октябрь 45,161 тыс. кубометров ноябрь -73, 333 тыс. кубометров, декабрь -77,419 тыс. кубометров.

Путем принятия дополнительного соглашения от 01.07.2007 стороны скорректировали объем поставки в 2009 году: июль -12,903 тыс. кубометров, ноябрь – 66,667 тыс. кубометров, декабрь 70,968 тыс. кубометров, иные условия оставлены без изменений (т.1, л.д.128-129).

Объем поставки на 2010 год согласован путем подписания дополнительного соглашения от 15.12.2009 в следующих количествах: январь -90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль -92,857 тыс. кубических метров, март -74,194 тыс. кубометров, апрель -46,667 тыс. кубических метров, май -19,355 тыс. кубометров,
июнь -15 тыс. кубометров, август -14, 516 тыс. кубометров, сентябрь -16,667 тыс. кубометров, октябрь -45, 161 тыс. кубометров, ноябрь -73, 333 тыс. кубометров, декабрь -77,419 тыс. кубометров (т.1, л.д.133-134).

ООО «Яррегионгаз» в порядке, установленном пунктом 2.2.2 Договора, в связи с поступлением от МУП «Поток» предварительной оплаты по Договору в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора, в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя многократно корректировал (уменьшал) плановый объем поставки газа Предприятию, в том числе до 0,0 тыс. куб. м./сутки, что подтверждается представленными в материалы дела письмами ООО «Яррегионгаз» (т.1, л.д.135150).


30.11.2009 ООО «Яррегионгаз» и МУП «Поток» подписали дополнительное соглашение к Договору, изменив пункт 5.5.1.1 Договора, тем самым, установив порядок оплаты за поставку газа следующим образом: до 18 числа -оплата 35% плановой общей стоимости планового объема поставки, рассчитанной в соответствии с пунктом 2.3 Договора; до последнего числа месяца текущей поставки -50% от плановой общей стоимости, рассчитанной в соответствии с пунктом 2.3 Договора; до 25 числа месяца, следующего за месяцем поставки окончательный расчет за фактически потребленный в истекшем месяце природный газ.

Кроме того, пункт 2.2.1 Договора (в редакции указанного дополнительного соглашения) изложен в следующей редакции: определение суточного объема, указанного в Приложении №1, за текущий месяц поставки при несоблюдении Покупателем условий оплаты в месяце поставки, определенных в пункте 5.5.1.1 Договора, осуществляется Поставщиком с учетом статьи 328 ГК РФ и исходя из поступления оплаты в месяце поставки (с учетом общего поступления денежных средств за текущую поставку газа). При поступлении оплаты в сумме меньшей суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора (любого из сроков месяца текущей поставки), Поставщик без дополнительного уведомления корректирует суточную норму месяца поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей оплаты по установленным срокам к сумме причитающегося платежа, с последующим е. указанием в акте приема подачи газа (т.1, л.д.30-31).

Посчитав, что ООО «Яррегионгаз» злоупотребляет своим доминирующим положением путем включения в Договор невыгодных для Предприятия условий поставки газа, МУП «Поток» обратилось в УФАС с жалобой от 29.04.2010 №245 (т.1, л.д.105).

Приказом антимонопольного органа от 30.07.2010 №321 возбуждено дело №03-03/103-10 по признакам нарушения ООО «Яррегионгаз» пункта 10 части 1 статьи10Законаозащите конкуренции (т.1л.д.37).

В период производства по делу №03-03/103-10 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Яррегионгаз» изменило наименование на ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», о чем 17.11.2010 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись (т.1, л.д.70).

Решением УФАС по делу №03-03/103-10 от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011), далее по тексту – решение от 08.02.2011, Общество признано нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. Антимонопольный орган пришел к выводу, что действия заявителя, занимающего доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению, по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема по Договору, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2 Договора; по выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, противоречат действующему законодательству, влекут возложение необоснованного бремени затрат на МУП «Поток», привели к ущемлению прав последнего, образуют нарушение антимонопольного законодательства (т.1, л.д.12-17).

На основании пункта 2 указанного решения Обществу выдано предписание с требованием в срок до 03.03.2011 внести изменения в договор поставки газа с МУП «Поток» №60-4-0365/08 от 19.07.2007. Исключить пункты 2.2.1., 2.2.2, противоречащие действующему законодательству. В срок до 03.03.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 4 975 672,43 рубля (т.1, л.д.18).

04.04.2011 в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении №03-07/33-11 по признакам нарушения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) (т.2, л.д.98-99).

26.04.2011 заместителем начальника отдела антимонопольного контроля Управления составлен протокол об административном правонарушении (т.2, л.д.88-96).

11.05.2011 Управлением вынесено постановление о наложении штрафа по делу №03-07/33-11, которым Общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, заявителю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 21 967 242,65 руб., что составляет три тысячных от суммы выручки от реализации товара (работы, услуги) на рынке услуг по реализации газа прочим потребителям (т.2, л.д.74-84).

Не согласившись с решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, Общество оспорило их в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия в деянии заявителя нарушения абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, учел признание ответчиком заявленных требований в части технической ошибки, допущенной при исчислении суммы незаконно полученного дохода -в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, в связи с чем признал недействительным пункт 2 предписания УФАС от 08.02.2011 по делу № 03-03/103-10 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства -в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля; отказал в признании недействительным решения Управления от 08.02.2011 по делу № 0303/103-10.

Признавая незаконным и отменяя постановление антимонопольного органа от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11, суд первой инстанции исходил из малозначительности совершенного Обществом правонарушения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Общество обжалует в порядке апелляционного производства решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения УФАС от 08.02.2011, о признании недействительным предписания Управления от 08.02.2011 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 4 355 902,43 рубля и исключении из договора поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08 пунктов 2.2.1 и 2.2.2.

В той части, в которой решением суда первой инстанции требования заявителя удовлетворены, решение суда первой инстанции Обществом не обжалуется.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 постановленияот28.05.2009№36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в судебном заседании представителей ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о его проведении, отсутствие возражений указанных лиц против проверки решения суда первой инстанции в обжалованной Обществом части, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения УФАС от 08.02.2011, о признании недействительным предписания Управления от 08.02.2011 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 4 355 902,43 рубля и исключении из договора поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08 пунктов 2.2.1 и 2.2.2.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим, в частности признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее – постановление от 30.06.2008 N 30) разъяснил, что установление доминирующего
положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.
Антимонопольным органом установлено, что приказом УФАС от 08.12.2000 №51 ООО «Яррегионгаз» внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% в географических границах Ярославской области по виду деятельности «оптовая торговля газообразным топливом, а также реализация природного газа населению» с долей на рынке более 65%.

Таким образом, в рассматриваемом случае заявитель занимает доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению в границах Ярославской области.

Указанные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного абзацем 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Управлением квалифицированы действия заявителя по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема по Договору, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате; выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, которые привели к ущемлению прав МУП «Поток».

В соответствии со статьей 26 Закона о газоснабжении организациям собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство.

Газоснабжение согласно статье 2 Закона о газоснабжении является одной из форм энергоснабжения, представляющей собой деятельность по обеспечению потребителей газом.

В силу положений статьи 8 Закона о газоснабжении правила поставки газа утверждаются Правительством Российской Федерации. Согласно статье 18 указанного закона поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской
Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.

Как следует из пункта 1 Правил, положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Пунктом 5 Правил установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно пункту 12 Правил поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

В силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 – 547 ГК РФ), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве (статья 541 ГК РФ).

Иных оснований для изменения договорного объема энергии, чем по заявлению абонента, Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено.

На основаниистатьи523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

Под существенным нарушением условий договора понимается неоднократное нарушение сроков оплаты товара.

В силу статьи 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом -юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

В силу статьи 25 Закона о газоснабжении при несоблюдении потребителями условий договоров поставщики вправе уменьшить или прекратить поставки газа в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 34 Правил поставщик имеет право уменьшить или полностью прекратить поставку газа покупателям в случае неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ, за исключением потребителей, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации.

Из вышеизложенного следует, что уменьшение или прекращение поставки газа покупателям, в том числе изменение согласованного объема поставляемого газа возможно по соглашению сторон, а также в случае неоднократного нарушения абонентом сроков оплаты за поставленный газ. Действующим законодательством прямо не предусмотрено право поставщика на одностороннее изменение объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа.

При этом ссылка Общества в апелляционной жалобе на статью 25 Закона о газоснабжении и пункт 30 Правил, в соответствии с которым поставка и отбор газа осуществляются исключительно на возмездной основе в соответствии с заключенным договором, не опровергает вышеизложенное утверждение, поскольку в соответствии с действующими нормативными актами в сфере газоснабжения права абонента по договору газоснабжения могут быть ограничены только в случае неоднократной неоплаты ресурсов. Нормативными актами не предусмотрено право газоснабжающей организации ограничить права контрагента, в том числе путем одностороннего определения суточной нормы потребления ниже, чем предусмотрено в договоре, при неоплате авансового платежа.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу, что действия Общества по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема по договору поставки газа с МУП «Поток» №60-4-0365/08 от 19.07.2007, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате, на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2 Договора, а также выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, нарушают требования абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку создавали ситуацию, в результате которой, при отсутствии предварительной оплаты за газ, согласованный сторонами суточный объем поставляемого газа корректировался Обществом единолично в сторону уменьшения (в том числе и до 0), после чего в течение следующего отчетного периода к ценам реализации газа для МУП «Поток» применялись повышающие коэффициенты.

Указанные действия Общества правомерно признаны антимонопольным органом ущемляющими права МУП «Поток» в силу следующего.

МУП «Поток» включено Ярославским УФАС России в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% в географических границах г. Рыбинска, в пределах присоединенной сети, по виду деятельности «производство и передача тепловой энергии» с долей на рынке более 65%. Производственный процесс МУП «Поток» связан с производством тепловой энергии и е. поставкой в жилой сектор, коммерческим организациям и объектам социальной сферы (больницы, школы, детские сады). Котельные МУП «Поток» работают на газообразном топливе. При этом МУП «Поток» связано с потребителями публичными договорами энергоснабжения, изменение которых возможно только в случае неоплаты за два и более периода.

МУП «Поток» не имело возможности получать газ от иного хозяйствующего субъекта.

Вследствие действий заявителя по односторонней корректировке (уменьшению) объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа, МУП «Поток», получив уведомление о корректировке договорного объема поставляемого газа (уменьшению вплоть до 0), не могло адекватно скорректировать объем производимого и поставляемого тепла, вынуждено было отбирать газ в объемах, ранее согласованных в Приложении №1 к Договору; в свою очередь данное потребление Общество расценивало как
сверхдоговорное.

Таким образом, ущемление прав и интересов третьего лица в рассматриваемом случае выразилось в необоснованном применением к нему повышающих коэффициентов при невозможности Предприятия внести предварительную оплату, что повлекло возложение необоснованного бремени затрат на МУП «Поток».

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на систематическое неисполнение Предприятием договорных обязательств, не свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения, поскольку из имеющихся в деле доказательств не следует правомерность действий Общества по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема газа по Договору при нарушении Предприятием обязательств по оплате авансового платежа. Из текста односторонних уведомлений Общества об установлении суточного объема газа (т. 1 л.д. 135-150) следует, что со ссылкой на пункт 2.2.2 Договора Общество извещает Предприятие о возможности поставщика в случае необходимости в принудительном порядке ограничить поставки газа Предприятию до установленной суточной нормы в течение 24 часов.

То есть из условий Договора и текста уведомлений Общества следует, что фактически заявитель не разграничивает ограничение поставки газа и изменение договорного объема поставки.

Доводы заявителя о соответствии пунктов 2.2.1, 2.2.2 Договора положениям действующего гражданского законодательства отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку из вышеназванных норм права следует, что изменение (ограничение) объемов поставляемого газа возможно только в случае неоднократного нарушения сроков оплаты ранее поставленного газа. В рассматриваемом случае Общество применяет санкцию при неоплате авансового платежа.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 разъяснено, что, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Рассматриваемые действия Общества не могут быть признаны совершенными в допустимых пределах реализации гражданских прав, поскольку в результате их совершения на Предприятие, не имеющее иной возможности получения газа, было возложено необоснованное бремя затрат.

Ссылка Общества на положения статей 328, 486, 487 ГК РФ не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанные нормы регулируют отношения купли-продажи и могут быть применены к отношениям по энергоснабжению (поставке газа) субсидиарно, в части, не урегулированной специальными нормами права. В свою очередь порядок одностороннего изменения условий договора поставки предусмотрен статьями 523, 546 ГК РФ и применяется преимущественно перед общими правилами.

Более того, оспариваемым решением УФАС в качестве нарушения антимонопольного запрета, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, квалифицированы действия Общества не по приостановлению исполнения своего обязательства, а по односторонней корректировке в сторону уменьшения договорного объема по Договору поставки при одновременном выставлении платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление.

Применительно к рассматриваемому спору о нарушении антимонопольного законодательства не может быть принята ссылка заявителя на определения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.11.2007 №13378/07, от 30.11.2007 №15700/05 с учетом совокупности действий Общества, квалифицированных в качестве нарушающих требования абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Утверждение Общества в апелляционной жалобе, что, подписав договор поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08, Предприятие согласилось с его условиями, Договор подписан без возражений и разногласий, а направление оферты само по себе не может расцениваться как ущемление прав и законных интересов, не опровергает вывод антимонопольного органа о наличии вменяемого нарушения Закона о защите конкуренции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30, к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона.

В том числе статья 421 ГК РФ, закрепляя свободу договора, допускает ее ограничения законом. Изъятия предусмотрены нормами ГК РФ, а также законами, составляющими антимонопольное законодательство, в том числе Законом о защите конкуренции.

В связи с изложенным, вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подтверждается имеющимися в деле доказательствами и является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости доказывания вины субъекта предпринимательской деятельности и обстоятельств, свидетельствующих о навязывании (принуждении) контрагента подписать договор на невыгодных для него условиях под угрозой наступления негативных последствий со ссылкой на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11П, не могут быть приняты с учетом предмета рассматриваемого спора, поскольку нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции оспариваемыми актами в вину Обществу не вменяется.

Именно с учетом вмененного заявителю в рамках данного конкретного дела нарушения антимонопольного законодательства и имеющихся в деле доказательств не принимается утверждение Общества в дополнениях к апелляционной жалобе относительно того, что аналогичные условия пунктов 2.2.1 и 2.2.2 Договора с МУП «Поток» заключены со всеми покупателями Ярославской области.

Доводы заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено антимонопольным органом по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а в принятом по делу решении УФАС Общество признано нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 данного закона, не свидетельствуют о незаконности оспариваемых актов ответчика, поскольку в силу статьи 49 Закона о защите конкуренции нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия) определяются комиссией антимонопольного органа при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Проверив обоснованность применения к заявителю меры публичной ответственности в виде перечисления в федеральный бюджет незаконно полученного дохода, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Право антимонопольного органа на выдачу хозяйствующему субъекту предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрено подпунктом"к"пункта2части1 статьи23Законаозащитеконкуренции.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 24.06.2009 №11-П указал, что данная мера (перечисление в бюджет незаконно полученного дохода) по основаниям и процедуре применения, а также своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние.

Поскольку факт нарушения Обществом положений абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом доказан, Общество имело возможность не допускать вышеназванное нарушение закона, однако никаких мер по недопущению совершения нарушения не приняло, антимонопольный орган правомерно принял решение и выдал Обществу предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Размер дохода Общества, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства и, соответственно, подлежащего перечислению в бюджет, определен в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, содержится в предписании антимонопольного органа, оценен судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела. Учитывая, что ответчик признал заявленные требования в части технической ошибки, допущенной при исчислении суммы незаконно полученного дохода -в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, то предписание УФАС, содержащее, в том числе требование о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода в сумме 4 355 902,43 рубля соответствует закону и подлежит исполнению.

Довод заявителя, что ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» не получает доход в смысле, придаваемом ему подпунктом «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ, поскольку осуществляет деятельность, связанную с государственным регулированием ценообразования в газовой отрасли по установленным тарифам, основан на неверном толковании норм материального права и подлежит отклонению.

Доход, полученный Обществом вследствие неправомерной односторонней корректировки суточного договорного объема МУП «Поток», выраженный во взимании платы за газ с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление (1,1 и 1,5), является незаконным, полученным вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Указание Обществом, что МУП «Поток» 02.09.2011 прекратило свою хозяйственную деятельность в связи с реорганизацией в форме присоединения, не свидетельствует об отсутствии в деянии заявителя нарушения абзаца 1 части 1 статьи10 Закона о защите конкуренции.

Изложенные в дополнениях к апелляционной жалобе доводы, что суд первой инстанции необоснованно приобщил к материалам дела судебные акты по другому гражданскому делу №А82-20760/2009, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку ссылки на данные судебные акты решение суда первой инстанции не содержит. В силу статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 25.01.2011 (изготовлено в полном объеме 08.02.2011) по делу №03-03/103-10 и выданного на его основании предписания от 25.01.2011 (изготовлено в полном объеме 08.02.2011) в части установления обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 4 355 902,43 рубля.

Доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней исследованы, однако они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и отклоняются как необоснованные.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 по делу №А82-2061/2011 в обжалованной части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя -без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствиисостатьей110 АПКРФ относится на заявителя.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена Обществом по платежному поручению №4471 от 22.09.2011 в размере 2000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации заявителю следует возвратить из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 по делу № А82-2061/2011 в обжалованной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" – без удовлетворения.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению №4471 от 22.09.2011 в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий Г.Г. Ившина

Судьи Г.Г. Буторина

А.В. Караваева

 

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров
09 ноября 2011 года

Дело № А82-2061/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2011 года.
Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего ИвшинойГ.Г.,
судей БуторинойГ.Г., КараваевойА.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Долотова Д.В., действующего на основании доверенности от 11.05.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 по делу № А82-2061/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" (ИНН 7604049153, ОГРН 1027600680744; место нахождения: 150014, Ярославская область, г. Ярославль, ул. Рыбинская, д. 20 ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440, ОГРН 1027600695154; место нахождения: 150000, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),
третье лицо: муниципальное унитарное предприятие "Поток" (место нахождения:
152912, Ярославская область, г. Рыбинск, ул. Баженова, д. 7а)
о признании недействительными решения и предписания, признании незаконным
постановления,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" (далее – заявитель, ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения УФАС от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011) по делу №03-03/103-10 и выданного на его основании предписания от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011), а также о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу №03-07/33-11 об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие «Поток» (далее – третье лицо, МУП «Поток», Предприятие).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" удовлетворены частично, признан недействительным пункт 2 предписания Управления от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011) по делу №03-03/103-10 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства -в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, признано незаконным и отменено постановление УФАС от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении в связи с малозначительностью совершенного правонарушения. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" с принятым решением суда не согласно в части, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, с учетом дополнений к ней, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт о признании недействительным решения УФАС от 08.02.2011 в части признания Общества нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ), о признании недействительным предписания Управления от 08.02.2011 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 4 355 902,43 рубля и исключении из договора поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08 пунктов 2.2.1 и 2.2.2.

Ссылаясь на положения статей 309, 328, 421, 486, 487 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), заявитель полагает, что пункты 2.2.1, 2.2.2 договора поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08 об одностороннем изменении суточного объема поставки газа соответствуют положениям действующего гражданского законодательства. Общество обращает внимание, что изменение суточного объема поставки газа имеет место лишь в случае противоправного бездействия покупателя, призвано стимулировать покупателя к неукоснительному и надлежащему исполнению договорных обязанностей. ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» считает, что действующее законодательство не запрещает поставщику производить одностороннее изменение суточного объема поставки газа без судебного вмешательства, например, в целях самозащиты нарушенного права. В обоснование данного довода Общество ссылается на статью 25 Федерального закона от 31.03.1999 №69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (далее – Закон №69-ФЗ, Закон о газоснабжении), пункт 30 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162, определения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.11.2007 №13378/07, от 30.11.2007 №15700/05.

По мнению заявителя, в материалах дела отсутствуют доказательства ущемления интересов МУП «Поток», поскольку Предприятие, подписав договор поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08, согласилось с его условиями, до момента обращения в антимонопольный орган не выражало несогласие с условиями договора, не предлагало изменений в редакцию пунктов 2.2.1, 2.2.2 договора. Общество полагает, что антимонопольный орган не доказал наличие в действиях заявителя реального намерения на достижение противоправного результата – ущемления интересов Предприятия. Напротив материалы дела содержат доказательства систематического неисполнения третьим лицом договорных обязательств, связанных с неоплатой газа, что свидетельствует о злоупотреблении МУП «Поток» своими правами.

ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» указывает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции без учета правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 №11-П (далее – постановление от 24.06.2009 №11-П), поскольку антимонопольный орган не установил вину Общества во вменяемом правонарушении, суд первой инстанции не проверил наличие или отсутствие обстоятельств, подтверждающих или опровергающих наличие фактов, свидетельствующих об ущемлении, навязывании (принуждении) контрагента подписать договор на условиях, невыгодных для него, или не относящихся к предмету договора под угрозой наступления негативных последствий.

Заявитель также не согласен с решением суда первой инстанции в части вывода о перечислении в федеральный бюджет незаконно полученного дохода в размере 4 355 902, 43 рубля. Указывает, что ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» не получает доход в смысле, придаваемом ему подпунктом «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ, поскольку осуществляет деятельность, связанную с государственным регулированием ценообразования в газовой отрасли по установленным тарифам, иные виды деятельности не осуществляет.

Более подробно доводы заявителя изложены в тексте апелляционной жалобы, в тексте дополнений к апелляционной жалобе и поддержаны представителем Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Ответчик, третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 19.07.2007 между обществом с ограниченной ответственностью «Яррегионгаз» (Поставщик, ООО «Яррегионгаз») и МУП «Поток» (Покупатель) заключен договор поставки газа №60-4-0365/08 (далее – Договор, т.1, л.д.19-22), согласно пункту 2.1 которого Поставщик обязуется поставлять природный газ, добытый открытым акционерным обществом «Газпром» и его аффилированными лицами, а Покупатель – отбирать его и оплачивать в количестве, установленном договором. Ежегодный плановый объем поставки с разбивкой по кварталам составляет 17, 100 млн. кубометров в год. В первом квартале -7,700 миллионов кубометров, во втором -2,450 миллионов кубометров, в третьем квартале -0,950 миллионов кубометров, в четвертом квартале -6 миллионов кубометров.

В соответствии с пунктом 2.2 Договора суточный договорной объем поставки газа в году поставки определяется как среднесуточная норма, определяемая для соответствующего периода поставки и устанавливается в приложении №1 к договору.

Пунктом 2.2.1 Договора установлено, что определение суточного объема, указанного в приложении №1, производится из расчета поступления предварительной оплаты в сумме причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора. При этом сумма предварительной оплаты при вычислении суточной нормы поставки (объем потребления) определяется суммой поступивших от Покупателя Поставщику денежных средств в счет Договора по состоянию на 1 число текущего (планируемого) месяца поставки (без учета назначения платежа).

Согласно пункту 2.2.2 Договора при поступлении предварительной оплаты в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора, Поставщик в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя устанавливает суточную норму поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей предварительной оплаты к сумме причитающегося платежа.

В соответствии с пунктом 5.5.1.1 Договора Покупатель в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, производит предварительную оплату в размере 100% за договорный месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с пунктом 2.4 Договора по ценам пункта 5.1 Договора.

В свою очередь пунктом 2.4 Договора определено, что договорный месячный объем газа рассчитывается как произведение суммарного суточного договорного объема по всем объектам Покупателя, указанным в Приложении №1 к Договору, и количества дней в соответствующем месяце поставки газа.

Согласно пункту 3.4 Договора объем газа, выбранный в сутки поставки, не должен превышать суточного договорного объема.

В соответствии с пунктом 5.3.2 Договора стоимость объемов газа, выбранных потребителем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки оплачивается с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных согласно пункту 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162 (далее -Правила).

Пунктом 7.2 раздела 7 Договора «Ответственность сторон и иные условия» установлено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате является основанием для корректировки Поставщиком в соответствии со статьями 450, 523 ГК РФ в одностороннем порядке первоначально согласованного объема газа в планируемом периоде поставки, с учетом положений пункта 2.2 Договора.
В Приложении №1 к Договору стороны согласовали суточный договорной объем поставки газа в 2008 году в следующих количествах: январь -90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль -89,655 тыс. кубических метров, март -74,194 тыс. кубометров, апрель -46,667 тыс. кубических метров, май -19,355 тыс. кубометров, июнь -15 тыс. кубометров, август 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь -16,667 тыс. кубометров, октябрь -45,161 тыс. кубометров, ноябрь -73,333 тыс. кубометров, декабрь -77,419 тыс. кубометров (т.1, л.д.23).

Объем поставки на 2009 год был согласован сторонами в следующих объемах: январь -90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль -92,857 тыс. кубических метров, март -74,194 тыс. кубометров, апрель -46,667 тыс. кубических метров, май -19,355 тыс. кубометров, июнь -15 тыс. кубометров, август -14,516 тыс. кубометров, сентябрь -16,667 тыс. кубометров, октябрь 45,161 тыс. кубометров ноябрь -73, 333 тыс. кубометров, декабрь -77,419 тыс. кубометров.

Путем принятия дополнительного соглашения от 01.07.2007 стороны скорректировали объем поставки в 2009 году: июль -12,903 тыс. кубометров, ноябрь – 66,667 тыс. кубометров, декабрь 70,968 тыс. кубометров, иные условия оставлены без изменений (т.1, л.д.128-129).

Объем поставки на 2010 год согласован путем подписания дополнительного соглашения от 15.12.2009 в следующих количествах: январь -90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль -92,857 тыс. кубических метров, март -74,194 тыс. кубометров, апрель -46,667 тыс. кубических метров, май -19,355 тыс. кубометров,
июнь -15 тыс. кубометров, август -14, 516 тыс. кубометров, сентябрь -16,667 тыс. кубометров, октябрь -45, 161 тыс. кубометров, ноябрь -73, 333 тыс. кубометров, декабрь -77,419 тыс. кубометров (т.1, л.д.133-134).

ООО «Яррегионгаз» в порядке, установленном пунктом 2.2.2 Договора, в связи с поступлением от МУП «Поток» предварительной оплаты по Договору в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора, в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя многократно корректировал (уменьшал) плановый объем поставки газа Предприятию, в том числе до 0,0 тыс. куб. м./сутки, что подтверждается представленными в материалы дела письмами ООО «Яррегионгаз» (т.1, л.д.135150).

30.11.2009 ООО «Яррегионгаз» и МУП «Поток» подписали дополнительное соглашение к Договору, изменив пункт 5.5.1.1 Договора, тем самым, установив порядок оплаты за поставку газа следующим образом: до 18 числа -оплата 35% плановой общей стоимости планового объема поставки, рассчитанной в соответствии с пунктом 2.3 Договора; до последнего числа месяца текущей поставки -50% от плановой общей стоимости, рассчитанной в соответствии с пунктом 2.3 Договора; до 25 числа месяца, следующего за месяцем поставки окончательный расчет за фактически потребленный в истекшем месяце природный газ.

Кроме того, пункт 2.2.1 Договора (в редакции указанного дополнительного соглашения) изложен в следующей редакции: определение суточного объема, указанного в Приложении №1, за текущий месяц поставки при несоблюдении Покупателем условий оплаты в месяце поставки, определенных в пункте 5.5.1.1 Договора, осуществляется Поставщиком с учетом статьи 328 ГК РФ и исходя из поступления оплаты в месяце поставки (с учетом общего поступления денежных средств за текущую поставку газа). При поступлении оплаты в сумме меньшей суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора (любого из сроков месяца текущей поставки), Поставщик без дополнительного уведомления корректирует суточную норму месяца поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей оплаты по установленным срокам к сумме причитающегося платежа, с последующим е. указанием в акте приема подачи газа (т.1, л.д.30-31).

Посчитав, что ООО «Яррегионгаз» злоупотребляет своим доминирующим положением путем включения в Договор невыгодных для Предприятия условий поставки газа, МУП «Поток» обратилось в УФАС с жалобой от 29.04.2010 №245 (т.1, л.д.105).

Приказом антимонопольного органа от 30.07.2010 №321 возбуждено дело №03-03/103-10 по признакам нарушения ООО «Яррегионгаз» пункта 10 части 1 статьи10Законаозащите конкуренции (т.1л.д.37).

В период производства по делу №03-03/103-10 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Яррегионгаз» изменило наименование на ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», о чем 17.11.2010 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись (т.1, л.д.70).

Решением УФАС по делу №03-03/103-10 от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011), далее по тексту – решение от 08.02.2011, Общество признано нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. Антимонопольный орган пришел к выводу, что действия заявителя, занимающего доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению, по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема по Договору, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2 Договора; по выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, противоречат действующему законодательству, влекут возложение необоснованного бремени затрат на МУП «Поток», привели к ущемлению прав последнего, образуют нарушение антимонопольного законодательства (т.1, л.д.12-17).

На основании пункта 2 указанного решения Обществу выдано предписание с требованием в срок до 03.03.2011 внести изменения в договор поставки газа с МУП «Поток» №60-4-0365/08 от 19.07.2007. Исключить пункты 2.2.1., 2.2.2, противоречащие действующему законодательству. В срок до 03.03.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 4 975 672,43 рубля (т.1, л.д.18).

04.04.2011 в отношении Общества возбуждено дело об административном правонарушении №03-07/33-11 по признакам нарушения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) (т.2, л.д.98-99).

26.04.2011 заместителем начальника отдела антимонопольного контроля Управления составлен протокол об административном правонарушении (т.2, л.д.88-96).

11.05.2011 Управлением вынесено постановление о наложении штрафа по делу №03-07/33-11, которым Общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, заявителю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 21 967 242,65 руб., что составляет три тысячных от суммы выручки от реализации товара (работы, услуги) на рынке услуг по реализации газа прочим потребителям (т.2, л.д.74-84).

Не согласившись с решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, Общество оспорило их в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия в деянии заявителя нарушения абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, учел признание ответчиком заявленных требований в части технической ошибки, допущенной при исчислении суммы незаконно полученного дохода -в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, в связи с чем признал недействительным пункт 2 предписания УФАС от 08.02.2011 по делу № 03-03/103-10 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства -в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля; отказал в признании недействительным решения Управления от 08.02.2011 по делу № 0303/103-10.

Признавая незаконным и отменяя постановление антимонопольного органа от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11, суд первой инстанции исходил из малозначительности совершенного Обществом правонарушения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Общество обжалует в порядке апелляционного производства решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения УФАС от 08.02.2011, о признании недействительным предписания Управления от 08.02.2011 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 4 355 902,43 рубля и исключении из договора поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08 пунктов 2.2.1 и 2.2.2.

В той части, в которой решением суда первой инстанции требования заявителя удовлетворены, решение суда первой инстанции Обществом не обжалуется.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 постановленияот28.05.2009№36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в судебном заседании представителей ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о его проведении, отсутствие возражений указанных лиц против проверки решения суда первой инстанции в обжалованной Обществом части, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения УФАС от 08.02.2011, о признании недействительным предписания Управления от 08.02.2011 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 4 355 902,43 рубля и исключении из договора поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08 пунктов 2.2.1 и 2.2.2.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим, в частности признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее – постановление от 30.06.2008 N 30) разъяснил, что установление доминирующего
положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.
Антимонопольным органом установлено, что приказом УФАС от 08.12.2000 №51 ООО «Яррегионгаз» внесено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% в географических границах Ярославской области по виду деятельности «оптовая торговля газообразным топливом, а также реализация природного газа населению» с долей на рынке более 65%.

Таким образом, в рассматриваемом случае заявитель занимает доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению в границах Ярославской области.

Указанные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного абзацем 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Управлением квалифицированы действия заявителя по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема по Договору, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате; выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, которые привели к ущемлению прав МУП «Поток».

В соответствии со статьей 26 Закона о газоснабжении организациям собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство.

Газоснабжение согласно статье 2 Закона о газоснабжении является одной из форм энергоснабжения, представляющей собой деятельность по обеспечению потребителей газом.

В силу положений статьи 8 Закона о газоснабжении правила поставки газа утверждаются Правительством Российской Федерации. Согласно статье 18 указанного закона поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской
Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.

Как следует из пункта 1 Правил, положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Пунктом 5 Правил установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями ГК РФ, федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.

Согласно пункту 12 Правил поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

В силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 – 547 ГК РФ), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве (статья 541 ГК РФ).

Иных оснований для изменения договорного объема энергии, чем по заявлению абонента, Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено.

На основаниистатьи523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

Под существенным нарушением условий договора понимается неоднократное нарушение сроков оплаты товара.

В силу статьи 546 ГК РФ в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.

Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом -юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.

В силу статьи 25 Закона о газоснабжении при несоблюдении потребителями условий договоров поставщики вправе уменьшить или прекратить поставки газа в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 34 Правил поставщик имеет право уменьшить или полностью прекратить поставку газа покупателям в случае неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ, за исключением потребителей, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации.

Из вышеизложенного следует, что уменьшение или прекращение поставки газа покупателям, в том числе изменение согласованного объема поставляемого газа возможно по соглашению сторон, а также в случае неоднократного нарушения абонентом сроков оплаты за поставленный газ. Действующим законодательством прямо не предусмотрено право поставщика на одностороннее изменение объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа.

При этом ссылка Общества в апелляционной жалобе на статью 25 Закона о газоснабжении и пункт 30 Правил, в соответствии с которым поставка и отбор газа осуществляются исключительно на возмездной основе в соответствии с заключенным договором, не опровергает вышеизложенное утверждение, поскольку в соответствии с действующими нормативными актами в сфере газоснабжения права абонента по договору газоснабжения могут быть ограничены только в случае неоднократной неоплаты ресурсов. Нормативными актами не предусмотрено право газоснабжающей организации ограничить права контрагента, в том числе путем одностороннего определения суточной нормы потребления ниже, чем предусмотрено в договоре, при неоплате авансового платежа.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу, что действия Общества по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема по договору поставки газа с МУП «Поток» №60-4-0365/08 от 19.07.2007, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате, на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2 Договора, а также выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, нарушают требования абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку создавали ситуацию, в результате которой, при отсутствии предварительной оплаты за газ, согласованный сторонами суточный объем поставляемого газа корректировался Обществом единолично в сторону уменьшения (в том числе и до 0), после чего в течение следующего отчетного периода к ценам реализации газа для МУП «Поток» применялись повышающие коэффициенты.

Указанные действия Общества правомерно признаны антимонопольным органом ущемляющими права МУП «Поток» в силу следующего.

МУП «Поток» включено Ярославским УФАС России в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% в географических границах г. Рыбинска, в пределах присоединенной сети, по виду деятельности «производство и передача тепловой энергии» с долей на рынке более 65%. Производственный процесс МУП «Поток» связан с производством тепловой энергии и е. поставкой в жилой сектор, коммерческим организациям и объектам социальной сферы (больницы, школы, детские сады). Котельные МУП «Поток» работают на газообразном топливе. При этом МУП «Поток» связано с потребителями публичными договорами энергоснабжения, изменение которых возможно только в случае неоплаты за два и более периода.

МУП «Поток» не имело возможности получать газ от иного хозяйствующего субъекта.

Вследствие действий заявителя по односторонней корректировке (уменьшению) объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа, МУП «Поток», получив уведомление о корректировке договорного объема поставляемого газа (уменьшению вплоть до 0), не могло адекватно скорректировать объем производимого и поставляемого тепла, вынуждено было отбирать газ в объемах, ранее согласованных в Приложении №1 к Договору; в свою очередь данное потребление Общество расценивало как
сверхдоговорное.

Таким образом, ущемление прав и интересов третьего лица в рассматриваемом случае выразилось в необоснованном применением к нему повышающих коэффициентов при невозможности Предприятия внести предварительную оплату, что повлекло возложение необоснованного бремени затрат на МУП «Поток».

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на систематическое неисполнение Предприятием договорных обязательств, не свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения, поскольку из имеющихся в деле доказательств не следует правомерность действий Общества по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема газа по Договору при нарушении Предприятием обязательств по оплате авансового платежа. Из текста односторонних уведомлений Общества об установлении суточного объема газа (т. 1 л.д. 135-150) следует, что со ссылкой на пункт 2.2.2 Договора Общество извещает Предприятие о возможности поставщика в случае необходимости в принудительном порядке ограничить поставки газа Предприятию до установленной суточной нормы в течение 24 часов.

То есть из условий Договора и текста уведомлений Общества следует, что фактически заявитель не разграничивает ограничение поставки газа и изменение договорного объема поставки.

Доводы заявителя о соответствии пунктов 2.2.1, 2.2.2 Договора положениям действующего гражданского законодательства отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку из вышеназванных норм права следует, что изменение (ограничение) объемов поставляемого газа возможно только в случае неоднократного нарушения сроков оплаты ранее поставленного газа. В рассматриваемом случае Общество применяет санкцию при неоплате авансового платежа.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 разъяснено, что, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Рассматриваемые действия Общества не могут быть признаны совершенными в допустимых пределах реализации гражданских прав, поскольку в результате их совершения на Предприятие, не имеющее иной возможности получения газа, было возложено необоснованное бремя затрат.

Ссылка Общества на положения статей 328, 486, 487 ГК РФ не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанные нормы регулируют отношения купли-продажи и могут быть применены к отношениям по энергоснабжению (поставке газа) субсидиарно, в части, не урегулированной специальными нормами права. В свою очередь порядок одностороннего изменения условий договора поставки предусмотрен статьями 523, 546 ГК РФ и применяется преимущественно перед общими правилами.

Более того, оспариваемым решением УФАС в качестве нарушения антимонопольного запрета, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, квалифицированы действия Общества не по приостановлению исполнения своего обязательства, а по односторонней корректировке в сторону уменьшения договорного объема по Договору поставки при одновременном выставлении платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление.

Применительно к рассматриваемому спору о нарушении антимонопольного законодательства не может быть принята ссылка заявителя на определения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.11.2007 №13378/07, от 30.11.2007 №15700/05 с учетом совокупности действий Общества, квалифицированных в качестве нарушающих требования абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

Утверждение Общества в апелляционной жалобе, что, подписав договор поставки газа от 19.07.2007 №60-4-0365/08, Предприятие согласилось с его условиями, Договор подписан без возражений и разногласий, а направление оферты само по себе не может расцениваться как ущемление прав и законных интересов, не опровергает вывод антимонопольного органа о наличии вменяемого нарушения Закона о защите конкуренции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30, к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона.

В том числе статья 421 ГК РФ, закрепляя свободу договора, допускает ее ограничения законом. Изъятия предусмотрены нормами ГК РФ, а также законами, составляющими антимонопольное законодательство, в том числе Законом о защите конкуренции.

В связи с изложенным, вывод антимонопольного органа о нарушении Обществом абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подтверждается имеющимися в деле доказательствами и является правомерным.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости доказывания вины субъекта предпринимательской деятельности и обстоятельств, свидетельствующих о навязывании (принуждении) контрагента подписать договор на невыгодных для него условиях под угрозой наступления негативных последствий со ссылкой на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11П, не могут быть приняты с учетом предмета рассматриваемого спора, поскольку нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции оспариваемыми актами в вину Обществу не вменяется.

Именно с учетом вмененного заявителю в рамках данного конкретного дела нарушения антимонопольного законодательства и имеющихся в деле доказательств не принимается утверждение Общества в дополнениях к апелляционной жалобе относительно того, что аналогичные условия пунктов 2.2.1 и 2.2.2 Договора с МУП «Поток» заключены со всеми покупателями Ярославской области.

Доводы заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено антимонопольным органом по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а в принятом по делу решении УФАС Общество признано нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 данного закона, не свидетельствуют о незаконности оспариваемых актов ответчика, поскольку в силу статьи 49 Закона о защите конкуренции нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия) определяются комиссией антимонопольного органа при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Проверив обоснованность применения к заявителю меры публичной ответственности в виде перечисления в федеральный бюджет незаконно полученного дохода, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Право антимонопольного органа на выдачу хозяйствующему субъекту предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрено подпунктом"к"пункта2части1 статьи23Законаозащитеконкуренции.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 24.06.2009 №11-П указал, что данная мера (перечисление в бюджет незаконно полученного дохода) по основаниям и процедуре применения, а также своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние.

Поскольку факт нарушения Обществом положений абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом доказан, Общество имело возможность не допускать вышеназванное нарушение закона, однако никаких мер по недопущению совершения нарушения не приняло, антимонопольный орган правомерно принял решение и выдал Обществу предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Размер дохода Общества, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства и, соответственно, подлежащего перечислению в бюджет, определен в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства, содержится в предписании антимонопольного органа, оценен судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела. Учитывая, что ответчик признал заявленные требования в части технической ошибки, допущенной при исчислении суммы незаконно полученного дохода -в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, то предписание УФАС, содержащее, в том числе требование о перечислении в бюджет незаконно полученного дохода в сумме 4 355 902,43 рубля соответствует закону и подлежит исполнению.

Довод заявителя, что ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» не получает доход в смысле, придаваемом ему подпунктом «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ, поскольку осуществляет деятельность, связанную с государственным регулированием ценообразования в газовой отрасли по установленным тарифам, основан на неверном толковании норм материального права и подлежит отклонению.

Доход, полученный Обществом вследствие неправомерной односторонней корректировки суточного договорного объема МУП «Поток», выраженный во взимании платы за газ с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление (1,1 и 1,5), является незаконным, полученным вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Указание Обществом, что МУП «Поток» 02.09.2011 прекратило свою хозяйственную деятельность в связи с реорганизацией в форме присоединения, не свидетельствует об отсутствии в деянии заявителя нарушения абзаца 1 части 1 статьи10 Закона о защите конкуренции.

Изложенные в дополнениях к апелляционной жалобе доводы, что суд первой инстанции необоснованно приобщил к материалам дела судебные акты по другому гражданскому делу №А82-20760/2009, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку ссылки на данные судебные акты решение суда первой инстанции не содержит. В силу статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 25.01.2011 (изготовлено в полном объеме 08.02.2011) по делу №03-03/103-10 и выданного на его основании предписания от 25.01.2011 (изготовлено в полном объеме 08.02.2011) в части установления обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства в сумме 4 355 902,43 рубля.

Доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней исследованы, однако они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и отклоняются как необоснованные.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 по делу №А82-2061/2011 в обжалованной части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя -без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствиисостатьей110 АПКРФ относится на заявителя.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена Обществом по платежному поручению №4471 от 22.09.2011 в размере 2000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации заявителю следует возвратить из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 по делу № А82-2061/2011 в обжалованной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" – без удовлетворения.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению №4471 от 22.09.2011 в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий Г.Г. Ившина

Судьи Г.Г. Буторина

А.В. Караваева

 

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => А82-2061/2011 [format] => [safe_value] => А82-2061/2011 ) ) ) [field_solution_preview] => Array ( ) [field_solution_cat] => Array ( ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 3 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 3 [vid] => 6 [name] => Антимонопольное регулирование [description] => [format] => full_html [weight] => 13 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) [1] => Array ( [tid] => 45 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 45 [vid] => 6 [name] => ТЭК [description] => [format] => full_html [weight] => 1 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2011-11-09 09:35:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2011-11-09 09:35:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1326447440 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 5 [comment_count] => 0 [name] => moder [picture] => 0 [data] => [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Ярославское УФАС России )