ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Киров
29 февраля 2012 года
Дело № А82-9558/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2012 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ившиной Г.Г.,
судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,
без участия в судебном заседании представителей сторон и третьего лица,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального
унитарного предприятия «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 по делу №А82-9558/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,
по заявлению муниципального унитарного предприятия «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля (ИНН: 7604088265, ОГРН: 1067604058092)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),
третье лицо: товарищество собственников жилья «Труд-12» (ИНН: 7602056608, адрес местонахождения: г. Ярославль, пр-д Моторостроителей, д. 5),
о признании недействительным решения от 10.06.2011 по делу № 03-03/24-11,
установил:
муниципальное унитарное предприятие «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля (далее – заявитель, МУП «Яргорэнергосбыт» г.Ярославля, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 10.06.2011 по делу № 03-03/24-11, в соответствии с которым Предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено товарищество собственников жилья «Труд-12» (далее – третье лицо, ТСЖ «Труд-12»).
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, считая, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, а также не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Заявитель отмечает, что при вынесении решения от 10.06.2011 УФАС самостоятельно изменило квалификацию вменяемого Предприятию нарушения, а также основания нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, чем нарушило права МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, предусмотренные статьей 43 указанного Закона. Кроме того, антимонопольным органом не приведено доказательств того, что условия, касающиеся учета тепловой энергии, включенные в дополнительное соглашение от 30.01.2009 к договору между Предприятием и ТСЖ «Труд-12» на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде, являлись заведомо невыгодными. Указанные доводы не были оценены судом первой инстанции. Также не оценен довод заявителя о том, что МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля осуществляло свою деятельность в допустимых пределах, не устанавливая неразумных ограничений и необоснованных условий реализации контрагентами своих прав.
Дополнительное соглашение было заключено по взаимному согласию сторон в соответствии со сложившейся практикой арбитражных судов Российской Федерации, согласно которой признавалось, что Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее – Правила № 307), регулируют отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, к которым теплоснабжающие организации не относятся, а при рассмотрении споров, связанных с определением порядка установления объемов потребленной тепловой энергии, устанавливались условия, сформулированные в Методике определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя Российской Федерации от 06.05.2000 (далее – Методика).
Отмечая, что одно лишь заключение договора поставки тепловой энергии не может означать приобретение субъектом доминирующего положения на рынке производства и поставки тепловой энергии, Предприятие считает, что не занимает доминирующего положения на рынке производства тепловой энергии, в силу чего не может являться субъектом нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом указывает, что в силу прямого указания закона является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, не занимая такого положения на рынке производства тепловой энергии. Заявитель не считает себя хозяйствующим субъектом на рынке производства и реализации тепловой энергии в смысле пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, поскольку такой деятельности не осуществлял, дохода от реализации тепловой энергии не получал, передавая денежные средства, полученные от абонентов, теплоисточнику. Пол мнению заявителя, поскольку включение в дополнительное соглашение условия о методе определения количества потребленной тепловой энергии нельзя отнести к нарушению на рынке передачи энергии, следовательно, нарушение на рынке, на котором Предприятие занимает доминирующее положение, отсутствует.
Также заявитель указывает, что в связи с публичностью договора энергоснабжения для открытого акционерного общества «Тепловая Энергетическая Социальная Система» (далее – ОАО «ТЭСС») – производителя тепловой энергии, ТСЖ «Труд-12» имело возможность заключения договора на поставку тепловой энергии с ОАО «ТЭСС», следовательно, услуга, оказываемая МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, являлась взаимозаменяемой, что ограничивает действие в отношении него положений статей 5, 10 Закона о защите конкуренции. Данному доводу судом также не дана надлежащая оценка.
По мнению заявителя жалобы, отсутствуют доказательства ущемления прав ТСЖ «Труд-12» в связи с включением в дополнительное соглашение условия о методе определения количества потребленной тепловой энергии. Кроме того, судом необоснованно отклонен довод о ненаправлении в адрес третьего лица дополнительного соглашения.
Антимонопольный орган и ТСЖ «Труд-12» письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.12.2007 между ОАО «ТЭСС» (Теплоснабжающая организация) и МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля (Потребитель) заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя № 04-30/460 (л.д. 75-82).
В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора Теплоснабжающая организация принимает на себя обязательство отпускать тепловую энергию и теплоноситель (сетевую воду) Потребителю, включая субабонентов, на границу раздела эксплуатационной ответственности в соответствии с согласованным месячным, квартальным и годовым планом отпуска и потребления тепловой энергии и теплоносителя, а Потребитель принимать, рационально использовать и оплачивать тепловую энергию и теплоноситель.
Согласно Приложению № 1 в список теплофицированных объектов МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля по состоянию на 19.11.2008 входит ТСЖ «Труд-12» (л.д. 84-85).
01.01.2007 между Предприятием и ТСЖ «Труд-12» заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде № 37 (л.д. 52-54).
Иные источники тепловой энергии, равно как и иные присоединенные сети к многоквартирному дому по адресу: г. Ярославль, пр-д Машиностроителей, д. 5, находящегося в управлении ТСЖ «Труд-12», помимо сетей Предприятия, отсутствовали.
В силу пункта 1.1 договора от 01.01.2007 МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля (Энергоснабжающая организация) отпускает тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение через присоединенную сеть в тепловые пункты ТСЖ «Труд-12» (Абонента) на границах балансовой принадлежности, а Абонент оплачивает принятую тепловую энергию, соблюдает предусмотренный договором режим ее потребления.
Расчеты за поставляемую тепловую энергию производятся Абонентом с Энергоснабжающей организацией (пункт 5.1 договора от 01.01.2007).
Энергоснабжающая организация в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным, выставляет Абоненту счет-фактуру (пункт 5.3 договора от 01.01.2007).
Исходя из сложившихся договорных отношений, в 2009 году в границах города Ярославля существовала такая схема теплоснабжения, при которой производителем и поставщиком тепловой энергии являлось ОАО «ТЭСС». По указанному договору от 17.12.2007 № 04-30/460 ОАО «ТЭСС» отпускало тепловую энергию в сети Предприятия. По договору с ТСЖ «Труд-12» МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля отпускало Абоненту тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение через присоединенную сеть в тепловые пункты ТСЖ «Труд-12» и являлось получателем всех денежных средств, часть из которых впоследствии перечисляло ОАО «ТЭСС».
30.01.2009 между сторонами было заключено дополнительное соглашение к договору от 01.01.2007 № 37, согласно которому в договор был включен пункт 4.2.2, которым предусмотрено, что при отсутствии либо неисправности приборов учета у Абонента, но при наличии коммерческих приборов учета на теплоисточнике, количество тепловой энергии определяется исходя из теплового и водного баланса в соответствии с Методикой (л.д. 59-60).
Указанное условие фактически применялось МУП «Яргорэнергосбыт» г.Ярославля, что сторонами не оспаривалось.
Согласно расчету ТСЖ «Труд-12» в результате применения данного условия договора в 2009 году сумма платежей, неосновательно начисленных и уплаченных потребителями через третье лицо, составила 216 879 рублей 39 копеек (л.д. 48).
Считая действия Предприятия незаконными, ТСЖ «Труд-12» обратилось в УФАС с заявлением от 02.12.2010 (л.д. 51).
Рассмотрев данное заявление и посчитав противоправными действия заявителя по включению в дополнительное соглашение от 30.01.2009 к договору теплоснабжения от 01.01.2007 № 37 условия, содержавшегося в пункте 4.2.2, согласно которому количество тепловой энергии при отсутствии либо неисправности приборов учета определяется исходя из теплового и водного баланса в соответствии с Методикой, антимонопольный орган вынес решение о признании МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (л.д. 11-14).
Не согласившись с решением Управления от 10.06.2011, Предприятие обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался положениями Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон о естественных монополиях), Правил № 307, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и пришел к выводу о нарушении заявителем требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Проанализировав существующую в 2009 году в г. Ярославле схему теплоснабжения, учитывая факт принадлежности тепловых сетей МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, отсутствие иных источников тепловой энергии и иных присоединенных сетей, в том числе к многоквартирному дому, находящему в управлении ТСЖ «Труд-12», антимонопольный орган и суд первой инстанции сделали верный вывод о том, что Предприятие занимает доминирующее положение на рынке теплоснабжения в границах присоединенных сетей. ОАО «ТЭСС» как производитель и поставщик энергии и заявитель как собственник тепловых сетей своими совместными действиями должны были обеспечить надежное и непрерывное теплоснабжение граждан – потребителей ресурсов.
Отношения в сфере теплоснабжения регулируются ГК РФ, Жилищным кодексом Российской Федерации (далее – ЖК РФ), Правилами № 307 и иными нормативными актами.
Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
Пунктом 1 статьи 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
Правила, предусмотренные статьями 539 – 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).
При этом согласно пункту 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.
В силу пунктов 10, 11 части 1 статьи 4 ЖК РФ отношения по предоставлению коммунальных услуг, внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги являются предметом регулирования жилищного законодательства Российской Федерации.
Отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг регулируют Правила № 307, принятые в соответствии со статьей 157 ЖК РФ.
В соответствии пунктом 2 Правил № 307 под коммунальными услугами понимается деятельность исполнителя коммунальных услуг по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению, обеспечивающая комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях. Гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности является потребителем коммунальных услуг
Согласно пункту 8 Правил № 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.
В рассматриваемом случае коммунальный ресурс приобретается товариществом собственников жилья не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам – потребителям коммунальной услуги.
Таким образом, обязательства, возникающие у Предприятия перед ТСЖ «Труд-12» из договора 01.01.2007, помимо норм параграфа 6 главы 30 ГК РФ, регулируются императивными нормами Правил № 307, а условия договора должны соответствовать указанным императивным нормам.
Согласно пункту 19 Правил № 307 при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется: для отопления – в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 приложения № 2 к настоящим Правилам. При этом исполнитель производит 1 раз в год корректировку размера платы за отопление в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 приложения № 2 к настоящим Правилам; для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения и электроснабжения – в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 приложения № 2 к настоящим Правилам.
В соответствии с пунктом 32 Правил № 307 в период осуществления ремонта, замены, поверки индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета, не превышающий 30 календарных дней, объемы (количество) потребления холодной воды, горячей воды, отведенных бытовых стоков, электрической энергии, газа и тепловой энергии для расчета размера платы за коммунальные услуги исчисляются как среднемесячное потребление коммунальных ресурсов и среднемесячный объем отведенных бытовых стоков, определенные по указанному прибору за последние 6 месяцев, а если период работы индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета составил меньше 6 месяцев, – то за фактический период работы прибора учета, но не выше нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг.
Таким образом, при отсутствии приборов учета вопрос о методе определения количества коммунального ресурса, приобретенного в целях его потребления жителями, решается исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг населением независимо от указания на это в договоре, а в случаях ремонта средств измерений – до 30 дней в соответствии с пунктом 32 Правил № 307, а в случаях ремонта более 30 дней – в согласованном сторонами объеме, но не превышающем норматив потребления.
Согласно приложению № 2 к Правилам № 307 один раз в год размер платы за отопление и горячее водоснабжение корректируется исходя из фактически потребленного ресурса, определенного ресурсоснабжающей организацией расчетным путем в порядке, установленном законодательством.
На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что при отсутствии на объекте прибора учета расчет количества тепловой энергии и теплоносителя должен производиться в соответствии с Правилами № 307.
Материалами дела подтверждается и Предприятием по существу не оспаривается, что в 2009 году и в январе 2010 года при расчете количества потребляемой энергии необоснованно применялась Методика.
На основании изложенного представляется обоснованным вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении Предприятием, занимающим доминирующее положение, требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действиями по включению в дополнительное соглашение от 30.01.2009 к договору № 37 от 01.01.2007 условия пункта 4.2.2.
Довод жалобы о том, что МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля осуществляло свою деятельность в допустимых пределах, не устанавливая неразумных ограничений и необоснованных условий реализации контрагентами своих прав, а дополнительное соглашение было заключено по взаимному согласию сторон в соответствии со сложившейся практикой арбитражных судов Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется.
Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона.
Опровергая довод апелляционной жалобы относительно того, что в рассматриваемом случае соглашение было заключено по взаимному согласию сторон, суд апелляционной инстанции отмечает, что статья 421 ГК РФ, закрепляя свободу договора, допускает ее ограничения законом. Изъятия предусмотрены нормами ГК РФ, а также законами, составляющими антимонопольное законодательство, в том числе Законом о защите конкуренции.
Приведенное Предприятием в апелляционной жалобе постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11.12.2008 по делу №Ф09-9459/08-С5 принято по обстоятельствам, не являющимися тождественными настоящему спору.
Довод заявителя жалобы, что Правила № 307 не применяются к рассматриваемым отношениям, основан на неверном толковании закона и противоречит положениям пункта 8 указанных Правил.
Также нельзя признать обоснованной ссылку Предприятия на то, что антимонопольным органом не доказан факт включения в дополнительное соглашение заведомо невыгодного условия о порядке определения потребленного объема тепловой энергии, поскольку включенный в дополнительное соглашение от 30.01.2009 пункт 4.2.2 не соответствовал вышеприведенным нормативным положениям.
Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно угрозы наступления любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (пункт 4 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30).
Утверждение заявителя жалобы, что Предприятие осуществляет деятельность в сфере передачи тепловой энергии, вследствие чего включение в дополнительное соглашение указанного выше условия нельзя отнести к нарушению на рынке, на котором оно занимает доминирующее положение, отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из сложившихся договорных отношений и существующей в 2009 году в г. Ярославле схемы теплоснабжения, что подтверждается представленным договором от 01.01.2007 и дополнительным соглашением от 30.01.2009. Условия, касающиеся метода определения количества тепловой энергии при отсутствии или неисправности приборов учета у Абонента, были включены в дополнительное соглашение к договору, подписанному ТСЖ «Труд-12» именно с Предприятием.
Возможность беспрепятственного заключения договора на поставку тепловой энергии с ОАО «ТЭСС» в качестве альтернативы заключения соответствующего договора с Предприятием, как и недоказанность факта направления дополнительного соглашения в адрес ТСЖ «Труд-12» опровергается материалами дела и наличием существующих договорных отношений между субъектами в г. Ярославле в 2009 году.
Довод об отсутствии доказательств ущемления прав ТСЖ «Труд-12» был предметом рассмотрения судом первой инстанции, ему дана соответствующая правовая оценка.
Факт включения в договор условия, нарушающего императивно установленные правила, не может свидетельствовать об отсутствии нарушения (угрозы нарушения) прав ТСЖ «Труд-12» и граждан – потребителей коммунальных услуг.
Заявитель жалобы указывает на то, что 02.02.2011 приказом УФАС № 83 в отношении него было возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении в дополнительном соглашении от 30.01.2009 к договору на отпуск тепловой энергии в горячей воде заведомо невыгодных условий, касающихся учета тепловой энергии. При вынесении решения Управление указало на нарушение Предприятием части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся во включении в дополнительное соглашение условия, согласно которому количество тепловой энергии определялось исходя из теплового и водного баланса в соответствии с Методикой. Таким образом, по мнению МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, антимонопольный орган самостоятельно изменил квалификацию вменяемого нарушения, изменил основания нарушения части 1 статьи 10 указанного Закона, чем нарушил его права.
По данному доводу апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.
Сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России), территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации определены Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447.
Согласно пункту 3.21 данного Регламента при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган, в том числе устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению.
В силу пункта 3.34 Регламента в случае принятия решения о возбуждении дела антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению этого дела.
В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.43 Регламента в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчиков по делу.
Таким образом, в приказе о возбуждении дела содержатся выводы о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства и основания, необходимые для решения вопроса о возбуждении дела.
Окончательные выводы о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства выносятся комиссией после рассмотрения материалов дела и исследования всех его обстоятельств и оформляются в решении.
Несоответствие формулировок и оснований нарушения конкретной нормы Закона о защите конкуренции в приказе о возбуждении дела и в решении антимонопольного органа не является нарушением Административного регламента и положений указанного Закона и не свидетельствует о нарушении прав и интересов заявителя.
Таким образом, доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции исследованы и отклоняются, как не опровергающие правильность выводов суда первой инстанции.
В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 по делу №А82-9558/2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Предприятия – без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 000 рублей. В связи с этим государственная пошлина в размере 1 000 рублей, излишне уплаченная заявителем жалобы по платежному поручению от 27.12.2011 № 3504, подлежит возврату из федерального бюджета.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
П О С Т А Н О В И Л:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 по делу №А82-9558/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля – без удовлетворения.
Возвратить муниципальному унитарному предприятию «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (одной тысячи) рублей 00 копеек, уплаченную по платежному поручению от 27.12.2011 № 3504.
Выдать справку на возврат государственной пошлины.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд
Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным
процессуальным кодексом Российской Федерации.
Председательствующий
Г.Г. Ившина
Судьи
А.В. Караваева
П.И. Кононов
stdClass Object
(
[vid] => 9109
[uid] => 5
[title] => Постановление Второго арбитражного апелляционного суда г. Кирова на жалобу МУП «Ярославский городской энергосбыт»(Дело № А82-9558/2011))
[log] =>
[status] => 1
[comment] => 1
[promote] => 0
[sticky] => 0
[nid] => 9109
[type] => solution
[language] => ru
[created] => 1331532973
[changed] => 1370523479
[tnid] => 0
[translate] => 0
[revision_timestamp] => 1370523479
[revision_uid] => 0
[body] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Киров
29 февраля 2012 года
Дело № А82-9558/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2012 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ившиной Г.Г.,
судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,
без участия в судебном заседании представителей сторон и третьего лица,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального
унитарного предприятия «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 по делу №А82-9558/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,
по заявлению муниципального унитарного предприятия «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля (ИНН: 7604088265, ОГРН: 1067604058092)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),
третье лицо: товарищество собственников жилья «Труд-12» (ИНН: 7602056608, адрес местонахождения: г. Ярославль, пр-д Моторостроителей, д. 5),
о признании недействительным решения от 10.06.2011 по делу № 03-03/24-11,
установил:
муниципальное унитарное предприятие «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля (далее – заявитель, МУП «Яргорэнергосбыт» г.Ярославля, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 10.06.2011 по делу № 03-03/24-11, в соответствии с которым Предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено товарищество собственников жилья «Труд-12» (далее – третье лицо, ТСЖ «Труд-12»).
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, считая, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, а также не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Заявитель отмечает, что при вынесении решения от 10.06.2011 УФАС самостоятельно изменило квалификацию вменяемого Предприятию нарушения, а также основания нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, чем нарушило права МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, предусмотренные статьей 43 указанного Закона. Кроме того, антимонопольным органом не приведено доказательств того, что условия, касающиеся учета тепловой энергии, включенные в дополнительное соглашение от 30.01.2009 к договору между Предприятием и ТСЖ «Труд-12» на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде, являлись заведомо невыгодными. Указанные доводы не были оценены судом первой инстанции. Также не оценен довод заявителя о том, что МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля осуществляло свою деятельность в допустимых пределах, не устанавливая неразумных ограничений и необоснованных условий реализации контрагентами своих прав.
Дополнительное соглашение было заключено по взаимному согласию сторон в соответствии со сложившейся практикой арбитражных судов Российской Федерации, согласно которой признавалось, что Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее – Правила № 307), регулируют отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, к которым теплоснабжающие организации не относятся, а при рассмотрении споров, связанных с определением порядка установления объемов потребленной тепловой энергии, устанавливались условия, сформулированные в Методике определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя Российской Федерации от 06.05.2000 (далее – Методика).
Отмечая, что одно лишь заключение договора поставки тепловой энергии не может означать приобретение субъектом доминирующего положения на рынке производства и поставки тепловой энергии, Предприятие считает, что не занимает доминирующего положения на рынке производства тепловой энергии, в силу чего не может являться субъектом нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом указывает, что в силу прямого указания закона является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, не занимая такого положения на рынке производства тепловой энергии. Заявитель не считает себя хозяйствующим субъектом на рынке производства и реализации тепловой энергии в смысле пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, поскольку такой деятельности не осуществлял, дохода от реализации тепловой энергии не получал, передавая денежные средства, полученные от абонентов, теплоисточнику. Пол мнению заявителя, поскольку включение в дополнительное соглашение условия о методе определения количества потребленной тепловой энергии нельзя отнести к нарушению на рынке передачи энергии, следовательно, нарушение на рынке, на котором Предприятие занимает доминирующее положение, отсутствует.
Также заявитель указывает, что в связи с публичностью договора энергоснабжения для открытого акционерного общества «Тепловая Энергетическая Социальная Система» (далее – ОАО «ТЭСС») – производителя тепловой энергии, ТСЖ «Труд-12» имело возможность заключения договора на поставку тепловой энергии с ОАО «ТЭСС», следовательно, услуга, оказываемая МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, являлась взаимозаменяемой, что ограничивает действие в отношении него положений статей 5, 10 Закона о защите конкуренции. Данному доводу судом также не дана надлежащая оценка.
По мнению заявителя жалобы, отсутствуют доказательства ущемления прав ТСЖ «Труд-12» в связи с включением в дополнительное соглашение условия о методе определения количества потребленной тепловой энергии. Кроме того, судом необоснованно отклонен довод о ненаправлении в адрес третьего лица дополнительного соглашения.
Антимонопольный орган и ТСЖ «Труд-12» письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.12.2007 между ОАО «ТЭСС» (Теплоснабжающая организация) и МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля (Потребитель) заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя № 04-30/460 (л.д. 75-82).
В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора Теплоснабжающая организация принимает на себя обязательство отпускать тепловую энергию и теплоноситель (сетевую воду) Потребителю, включая субабонентов, на границу раздела эксплуатационной ответственности в соответствии с согласованным месячным, квартальным и годовым планом отпуска и потребления тепловой энергии и теплоносителя, а Потребитель принимать, рационально использовать и оплачивать тепловую энергию и теплоноситель.
Согласно Приложению № 1 в список теплофицированных объектов МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля по состоянию на 19.11.2008 входит ТСЖ «Труд-12» (л.д. 84-85).
01.01.2007 между Предприятием и ТСЖ «Труд-12» заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде № 37 (л.д. 52-54).
Иные источники тепловой энергии, равно как и иные присоединенные сети к многоквартирному дому по адресу: г. Ярославль, пр-д Машиностроителей, д. 5, находящегося в управлении ТСЖ «Труд-12», помимо сетей Предприятия, отсутствовали.
В силу пункта 1.1 договора от 01.01.2007 МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля (Энергоснабжающая организация) отпускает тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение через присоединенную сеть в тепловые пункты ТСЖ «Труд-12» (Абонента) на границах балансовой принадлежности, а Абонент оплачивает принятую тепловую энергию, соблюдает предусмотренный договором режим ее потребления.
Расчеты за поставляемую тепловую энергию производятся Абонентом с Энергоснабжающей организацией (пункт 5.1 договора от 01.01.2007).
Энергоснабжающая организация в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным, выставляет Абоненту счет-фактуру (пункт 5.3 договора от 01.01.2007).
Исходя из сложившихся договорных отношений, в 2009 году в границах города Ярославля существовала такая схема теплоснабжения, при которой производителем и поставщиком тепловой энергии являлось ОАО «ТЭСС». По указанному договору от 17.12.2007 № 04-30/460 ОАО «ТЭСС» отпускало тепловую энергию в сети Предприятия. По договору с ТСЖ «Труд-12» МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля отпускало Абоненту тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение через присоединенную сеть в тепловые пункты ТСЖ «Труд-12» и являлось получателем всех денежных средств, часть из которых впоследствии перечисляло ОАО «ТЭСС».
30.01.2009 между сторонами было заключено дополнительное соглашение к договору от 01.01.2007 № 37, согласно которому в договор был включен пункт 4.2.2, которым предусмотрено, что при отсутствии либо неисправности приборов учета у Абонента, но при наличии коммерческих приборов учета на теплоисточнике, количество тепловой энергии определяется исходя из теплового и водного баланса в соответствии с Методикой (л.д. 59-60).
Указанное условие фактически применялось МУП «Яргорэнергосбыт» г.Ярославля, что сторонами не оспаривалось.
Согласно расчету ТСЖ «Труд-12» в результате применения данного условия договора в 2009 году сумма платежей, неосновательно начисленных и уплаченных потребителями через третье лицо, составила 216 879 рублей 39 копеек (л.д. 48).
Считая действия Предприятия незаконными, ТСЖ «Труд-12» обратилось в УФАС с заявлением от 02.12.2010 (л.д. 51).
Рассмотрев данное заявление и посчитав противоправными действия заявителя по включению в дополнительное соглашение от 30.01.2009 к договору теплоснабжения от 01.01.2007 № 37 условия, содержавшегося в пункте 4.2.2, согласно которому количество тепловой энергии при отсутствии либо неисправности приборов учета определяется исходя из теплового и водного баланса в соответствии с Методикой, антимонопольный орган вынес решение о признании МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (л.д. 11-14).
Не согласившись с решением Управления от 10.06.2011, Предприятие обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался положениями Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон о естественных монополиях), Правил № 307, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и пришел к выводу о нарушении заявителем требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Проанализировав существующую в 2009 году в г. Ярославле схему теплоснабжения, учитывая факт принадлежности тепловых сетей МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, отсутствие иных источников тепловой энергии и иных присоединенных сетей, в том числе к многоквартирному дому, находящему в управлении ТСЖ «Труд-12», антимонопольный орган и суд первой инстанции сделали верный вывод о том, что Предприятие занимает доминирующее положение на рынке теплоснабжения в границах присоединенных сетей. ОАО «ТЭСС» как производитель и поставщик энергии и заявитель как собственник тепловых сетей своими совместными действиями должны были обеспечить надежное и непрерывное теплоснабжение граждан – потребителей ресурсов.
Отношения в сфере теплоснабжения регулируются ГК РФ, Жилищным кодексом Российской Федерации (далее – ЖК РФ), Правилами № 307 и иными нормативными актами.
Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
Пунктом 1 статьи 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
Правила, предусмотренные статьями 539 – 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).
При этом согласно пункту 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.
В силу пунктов 10, 11 части 1 статьи 4 ЖК РФ отношения по предоставлению коммунальных услуг, внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги являются предметом регулирования жилищного законодательства Российской Федерации.
Отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг регулируют Правила № 307, принятые в соответствии со статьей 157 ЖК РФ.
В соответствии пунктом 2 Правил № 307 под коммунальными услугами понимается деятельность исполнителя коммунальных услуг по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению, обеспечивающая комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях. Гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности является потребителем коммунальных услуг
Согласно пункту 8 Правил № 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.
В рассматриваемом случае коммунальный ресурс приобретается товариществом собственников жилья не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам – потребителям коммунальной услуги.
Таким образом, обязательства, возникающие у Предприятия перед ТСЖ «Труд-12» из договора 01.01.2007, помимо норм параграфа 6 главы 30 ГК РФ, регулируются императивными нормами Правил № 307, а условия договора должны соответствовать указанным императивным нормам.
Согласно пункту 19 Правил № 307 при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется: для отопления – в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 приложения № 2 к настоящим Правилам. При этом исполнитель производит 1 раз в год корректировку размера платы за отопление в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 приложения № 2 к настоящим Правилам; для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения и электроснабжения – в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 приложения № 2 к настоящим Правилам.
В соответствии с пунктом 32 Правил № 307 в период осуществления ремонта, замены, поверки индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета, не превышающий 30 календарных дней, объемы (количество) потребления холодной воды, горячей воды, отведенных бытовых стоков, электрической энергии, газа и тепловой энергии для расчета размера платы за коммунальные услуги исчисляются как среднемесячное потребление коммунальных ресурсов и среднемесячный объем отведенных бытовых стоков, определенные по указанному прибору за последние 6 месяцев, а если период работы индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета составил меньше 6 месяцев, – то за фактический период работы прибора учета, но не выше нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг.
Таким образом, при отсутствии приборов учета вопрос о методе определения количества коммунального ресурса, приобретенного в целях его потребления жителями, решается исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг населением независимо от указания на это в договоре, а в случаях ремонта средств измерений – до 30 дней в соответствии с пунктом 32 Правил № 307, а в случаях ремонта более 30 дней – в согласованном сторонами объеме, но не превышающем норматив потребления.
Согласно приложению № 2 к Правилам № 307 один раз в год размер платы за отопление и горячее водоснабжение корректируется исходя из фактически потребленного ресурса, определенного ресурсоснабжающей организацией расчетным путем в порядке, установленном законодательством.
На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что при отсутствии на объекте прибора учета расчет количества тепловой энергии и теплоносителя должен производиться в соответствии с Правилами № 307.
Материалами дела подтверждается и Предприятием по существу не оспаривается, что в 2009 году и в январе 2010 года при расчете количества потребляемой энергии необоснованно применялась Методика.
На основании изложенного представляется обоснованным вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении Предприятием, занимающим доминирующее положение, требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действиями по включению в дополнительное соглашение от 30.01.2009 к договору № 37 от 01.01.2007 условия пункта 4.2.2.
Довод жалобы о том, что МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля осуществляло свою деятельность в допустимых пределах, не устанавливая неразумных ограничений и необоснованных условий реализации контрагентами своих прав, а дополнительное соглашение было заключено по взаимному согласию сторон в соответствии со сложившейся практикой арбитражных судов Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется.
Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона.
Опровергая довод апелляционной жалобы относительно того, что в рассматриваемом случае соглашение было заключено по взаимному согласию сторон, суд апелляционной инстанции отмечает, что статья 421 ГК РФ, закрепляя свободу договора, допускает ее ограничения законом. Изъятия предусмотрены нормами ГК РФ, а также законами, составляющими антимонопольное законодательство, в том числе Законом о защите конкуренции.
Приведенное Предприятием в апелляционной жалобе постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11.12.2008 по делу №Ф09-9459/08-С5 принято по обстоятельствам, не являющимися тождественными настоящему спору.
Довод заявителя жалобы, что Правила № 307 не применяются к рассматриваемым отношениям, основан на неверном толковании закона и противоречит положениям пункта 8 указанных Правил.
Также нельзя признать обоснованной ссылку Предприятия на то, что антимонопольным органом не доказан факт включения в дополнительное соглашение заведомо невыгодного условия о порядке определения потребленного объема тепловой энергии, поскольку включенный в дополнительное соглашение от 30.01.2009 пункт 4.2.2 не соответствовал вышеприведенным нормативным положениям.
Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно угрозы наступления любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (пункт 4 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30).
Утверждение заявителя жалобы, что Предприятие осуществляет деятельность в сфере передачи тепловой энергии, вследствие чего включение в дополнительное соглашение указанного выше условия нельзя отнести к нарушению на рынке, на котором оно занимает доминирующее положение, отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из сложившихся договорных отношений и существующей в 2009 году в г. Ярославле схемы теплоснабжения, что подтверждается представленным договором от 01.01.2007 и дополнительным соглашением от 30.01.2009. Условия, касающиеся метода определения количества тепловой энергии при отсутствии или неисправности приборов учета у Абонента, были включены в дополнительное соглашение к договору, подписанному ТСЖ «Труд-12» именно с Предприятием.
Возможность беспрепятственного заключения договора на поставку тепловой энергии с ОАО «ТЭСС» в качестве альтернативы заключения соответствующего договора с Предприятием, как и недоказанность факта направления дополнительного соглашения в адрес ТСЖ «Труд-12» опровергается материалами дела и наличием существующих договорных отношений между субъектами в г. Ярославле в 2009 году.
Довод об отсутствии доказательств ущемления прав ТСЖ «Труд-12» был предметом рассмотрения судом первой инстанции, ему дана соответствующая правовая оценка.
Факт включения в договор условия, нарушающего императивно установленные правила, не может свидетельствовать об отсутствии нарушения (угрозы нарушения) прав ТСЖ «Труд-12» и граждан – потребителей коммунальных услуг.
Заявитель жалобы указывает на то, что 02.02.2011 приказом УФАС № 83 в отношении него было возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении в дополнительном соглашении от 30.01.2009 к договору на отпуск тепловой энергии в горячей воде заведомо невыгодных условий, касающихся учета тепловой энергии. При вынесении решения Управление указало на нарушение Предприятием части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся во включении в дополнительное соглашение условия, согласно которому количество тепловой энергии определялось исходя из теплового и водного баланса в соответствии с Методикой. Таким образом, по мнению МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, антимонопольный орган самостоятельно изменил квалификацию вменяемого нарушения, изменил основания нарушения части 1 статьи 10 указанного Закона, чем нарушил его права.
По данному доводу апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.
Сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России), территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации определены Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447.
Согласно пункту 3.21 данного Регламента при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган, в том числе устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению.
В силу пункта 3.34 Регламента в случае принятия решения о возбуждении дела антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению этого дела.
В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.43 Регламента в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчиков по делу.
Таким образом, в приказе о возбуждении дела содержатся выводы о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства и основания, необходимые для решения вопроса о возбуждении дела.
Окончательные выводы о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства выносятся комиссией после рассмотрения материалов дела и исследования всех его обстоятельств и оформляются в решении.
Несоответствие формулировок и оснований нарушения конкретной нормы Закона о защите конкуренции в приказе о возбуждении дела и в решении антимонопольного органа не является нарушением Административного регламента и положений указанного Закона и не свидетельствует о нарушении прав и интересов заявителя.
Таким образом, доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции исследованы и отклоняются, как не опровергающие правильность выводов суда первой инстанции.
В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 по делу №А82-9558/2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Предприятия – без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 000 рублей. В связи с этим государственная пошлина в размере 1 000 рублей, излишне уплаченная заявителем жалобы по платежному поручению от 27.12.2011 № 3504, подлежит возврату из федерального бюджета.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
П О С Т А Н О В И Л:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 по делу №А82-9558/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля – без удовлетворения.
Возвратить муниципальному унитарному предприятию «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (одной тысячи) рублей 00 копеек, уплаченную по платежному поручению от 27.12.2011 № 3504.
Выдать справку на возврат государственной пошлины.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд
Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным
процессуальным кодексом Российской Федерации.
Председательствующий
Г.Г. Ившина
Судьи
А.В. Караваева
П.И. Кононов
[summary] =>
[format] => full_html
[safe_value] =>
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Киров
29 февраля 2012 года
Дело № А82-9558/2011
Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2012 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2012 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ившиной Г.Г.,
судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,
без участия в судебном заседании представителей сторон и третьего лица,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального
унитарного предприятия «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 по делу №А82-9558/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,
по заявлению муниципального унитарного предприятия «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля (ИНН: 7604088265, ОГРН: 1067604058092)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),
третье лицо: товарищество собственников жилья «Труд-12» (ИНН: 7602056608, адрес местонахождения: г. Ярославль, пр-д Моторостроителей, д. 5),
о признании недействительным решения от 10.06.2011 по делу № 03-03/24-11,
установил:
муниципальное унитарное предприятие «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля (далее – заявитель, МУП «Яргорэнергосбыт» г.Ярославля, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 10.06.2011 по делу № 03-03/24-11, в соответствии с которым Предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено товарищество собственников жилья «Труд-12» (далее – третье лицо, ТСЖ «Труд-12»).
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, считая, что судом нарушены нормы материального и процессуального права, а также не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Заявитель отмечает, что при вынесении решения от 10.06.2011 УФАС самостоятельно изменило квалификацию вменяемого Предприятию нарушения, а также основания нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, чем нарушило права МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, предусмотренные статьей 43 указанного Закона. Кроме того, антимонопольным органом не приведено доказательств того, что условия, касающиеся учета тепловой энергии, включенные в дополнительное соглашение от 30.01.2009 к договору между Предприятием и ТСЖ «Труд-12» на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде, являлись заведомо невыгодными. Указанные доводы не были оценены судом первой инстанции. Также не оценен довод заявителя о том, что МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля осуществляло свою деятельность в допустимых пределах, не устанавливая неразумных ограничений и необоснованных условий реализации контрагентами своих прав.
Дополнительное соглашение было заключено по взаимному согласию сторон в соответствии со сложившейся практикой арбитражных судов Российской Федерации, согласно которой признавалось, что Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 (далее – Правила № 307), регулируют отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг, к которым теплоснабжающие организации не относятся, а при рассмотрении споров, связанных с определением порядка установления объемов потребленной тепловой энергии, устанавливались условия, сформулированные в Методике определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной Приказом Госстроя Российской Федерации от 06.05.2000 (далее – Методика).
Отмечая, что одно лишь заключение договора поставки тепловой энергии не может означать приобретение субъектом доминирующего положения на рынке производства и поставки тепловой энергии, Предприятие считает, что не занимает доминирующего положения на рынке производства тепловой энергии, в силу чего не может являться субъектом нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. При этом указывает, что в силу прямого указания закона является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии, не занимая такого положения на рынке производства тепловой энергии. Заявитель не считает себя хозяйствующим субъектом на рынке производства и реализации тепловой энергии в смысле пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, поскольку такой деятельности не осуществлял, дохода от реализации тепловой энергии не получал, передавая денежные средства, полученные от абонентов, теплоисточнику. Пол мнению заявителя, поскольку включение в дополнительное соглашение условия о методе определения количества потребленной тепловой энергии нельзя отнести к нарушению на рынке передачи энергии, следовательно, нарушение на рынке, на котором Предприятие занимает доминирующее положение, отсутствует.
Также заявитель указывает, что в связи с публичностью договора энергоснабжения для открытого акционерного общества «Тепловая Энергетическая Социальная Система» (далее – ОАО «ТЭСС») – производителя тепловой энергии, ТСЖ «Труд-12» имело возможность заключения договора на поставку тепловой энергии с ОАО «ТЭСС», следовательно, услуга, оказываемая МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, являлась взаимозаменяемой, что ограничивает действие в отношении него положений статей 5, 10 Закона о защите конкуренции. Данному доводу судом также не дана надлежащая оценка.
По мнению заявителя жалобы, отсутствуют доказательства ущемления прав ТСЖ «Труд-12» в связи с включением в дополнительное соглашение условия о методе определения количества потребленной тепловой энергии. Кроме того, судом необоснованно отклонен довод о ненаправлении в адрес третьего лица дополнительного соглашения.
Антимонопольный орган и ТСЖ «Труд-12» письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 17.12.2007 между ОАО «ТЭСС» (Теплоснабжающая организация) и МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля (Потребитель) заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя № 04-30/460 (л.д. 75-82).
В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора Теплоснабжающая организация принимает на себя обязательство отпускать тепловую энергию и теплоноситель (сетевую воду) Потребителю, включая субабонентов, на границу раздела эксплуатационной ответственности в соответствии с согласованным месячным, квартальным и годовым планом отпуска и потребления тепловой энергии и теплоносителя, а Потребитель принимать, рационально использовать и оплачивать тепловую энергию и теплоноситель.
Согласно Приложению № 1 в список теплофицированных объектов МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля по состоянию на 19.11.2008 входит ТСЖ «Труд-12» (л.д. 84-85).
01.01.2007 между Предприятием и ТСЖ «Труд-12» заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде № 37 (л.д. 52-54).
Иные источники тепловой энергии, равно как и иные присоединенные сети к многоквартирному дому по адресу: г. Ярославль, пр-д Машиностроителей, д. 5, находящегося в управлении ТСЖ «Труд-12», помимо сетей Предприятия, отсутствовали.
В силу пункта 1.1 договора от 01.01.2007 МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля (Энергоснабжающая организация) отпускает тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение через присоединенную сеть в тепловые пункты ТСЖ «Труд-12» (Абонента) на границах балансовой принадлежности, а Абонент оплачивает принятую тепловую энергию, соблюдает предусмотренный договором режим ее потребления.
Расчеты за поставляемую тепловую энергию производятся Абонентом с Энергоснабжающей организацией (пункт 5.1 договора от 01.01.2007).
Энергоснабжающая организация в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным, выставляет Абоненту счет-фактуру (пункт 5.3 договора от 01.01.2007).
Исходя из сложившихся договорных отношений, в 2009 году в границах города Ярославля существовала такая схема теплоснабжения, при которой производителем и поставщиком тепловой энергии являлось ОАО «ТЭСС». По указанному договору от 17.12.2007 № 04-30/460 ОАО «ТЭСС» отпускало тепловую энергию в сети Предприятия. По договору с ТСЖ «Труд-12» МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля отпускало Абоненту тепловую энергию на отопление и горячее водоснабжение через присоединенную сеть в тепловые пункты ТСЖ «Труд-12» и являлось получателем всех денежных средств, часть из которых впоследствии перечисляло ОАО «ТЭСС».
30.01.2009 между сторонами было заключено дополнительное соглашение к договору от 01.01.2007 № 37, согласно которому в договор был включен пункт 4.2.2, которым предусмотрено, что при отсутствии либо неисправности приборов учета у Абонента, но при наличии коммерческих приборов учета на теплоисточнике, количество тепловой энергии определяется исходя из теплового и водного баланса в соответствии с Методикой (л.д. 59-60).
Указанное условие фактически применялось МУП «Яргорэнергосбыт» г.Ярославля, что сторонами не оспаривалось.
Согласно расчету ТСЖ «Труд-12» в результате применения данного условия договора в 2009 году сумма платежей, неосновательно начисленных и уплаченных потребителями через третье лицо, составила 216 879 рублей 39 копеек (л.д. 48).
Считая действия Предприятия незаконными, ТСЖ «Труд-12» обратилось в УФАС с заявлением от 02.12.2010 (л.д. 51).
Рассмотрев данное заявление и посчитав противоправными действия заявителя по включению в дополнительное соглашение от 30.01.2009 к договору теплоснабжения от 01.01.2007 № 37 условия, содержавшегося в пункте 4.2.2, согласно которому количество тепловой энергии при отсутствии либо неисправности приборов учета определяется исходя из теплового и водного баланса в соответствии с Методикой, антимонопольный орган вынес решение о признании МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (л.д. 11-14).
Не согласившись с решением Управления от 10.06.2011, Предприятие обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его незаконным.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался положениями Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее – Закон о естественных монополиях), Правил № 307, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и пришел к выводу о нарушении заявителем требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Проанализировав существующую в 2009 году в г. Ярославле схему теплоснабжения, учитывая факт принадлежности тепловых сетей МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, отсутствие иных источников тепловой энергии и иных присоединенных сетей, в том числе к многоквартирному дому, находящему в управлении ТСЖ «Труд-12», антимонопольный орган и суд первой инстанции сделали верный вывод о том, что Предприятие занимает доминирующее положение на рынке теплоснабжения в границах присоединенных сетей. ОАО «ТЭСС» как производитель и поставщик энергии и заявитель как собственник тепловых сетей своими совместными действиями должны были обеспечить надежное и непрерывное теплоснабжение граждан – потребителей ресурсов.
Отношения в сфере теплоснабжения регулируются ГК РФ, Жилищным кодексом Российской Федерации (далее – ЖК РФ), Правилами № 307 и иными нормативными актами.
Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
Пунктом 1 статьи 422 ГК РФ предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.
Правила, предусмотренные статьями 539 – 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).
При этом согласно пункту 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.
В силу пунктов 10, 11 части 1 статьи 4 ЖК РФ отношения по предоставлению коммунальных услуг, внесению платы за жилое помещение и коммунальные услуги являются предметом регулирования жилищного законодательства Российской Федерации.
Отношения между исполнителями и потребителями коммунальных услуг регулируют Правила № 307, принятые в соответствии со статьей 157 ЖК РФ.
В соответствии пунктом 2 Правил № 307 под коммунальными услугами понимается деятельность исполнителя коммунальных услуг по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению, обеспечивающая комфортные условия проживания граждан в жилых помещениях. Гражданин, использующий коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности является потребителем коммунальных услуг
Согласно пункту 8 Правил № 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.
В рассматриваемом случае коммунальный ресурс приобретается товариществом собственников жилья не в целях перепродажи, а для предоставления гражданам – потребителям коммунальной услуги.
Таким образом, обязательства, возникающие у Предприятия перед ТСЖ «Труд-12» из договора 01.01.2007, помимо норм параграфа 6 главы 30 ГК РФ, регулируются императивными нормами Правил № 307, а условия договора должны соответствовать указанным императивным нормам.
Согласно пункту 19 Правил № 307 при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется: для отопления – в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 приложения № 2 к настоящим Правилам. При этом исполнитель производит 1 раз в год корректировку размера платы за отопление в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 приложения № 2 к настоящим Правилам; для холодного водоснабжения, горячего водоснабжения, водоотведения и электроснабжения – в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 приложения № 2 к настоящим Правилам.
В соответствии с пунктом 32 Правил № 307 в период осуществления ремонта, замены, поверки индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета, не превышающий 30 календарных дней, объемы (количество) потребления холодной воды, горячей воды, отведенных бытовых стоков, электрической энергии, газа и тепловой энергии для расчета размера платы за коммунальные услуги исчисляются как среднемесячное потребление коммунальных ресурсов и среднемесячный объем отведенных бытовых стоков, определенные по указанному прибору за последние 6 месяцев, а если период работы индивидуального или коллективного (общедомового) прибора учета составил меньше 6 месяцев, – то за фактический период работы прибора учета, но не выше нормативов потребления соответствующих коммунальных услуг.
Таким образом, при отсутствии приборов учета вопрос о методе определения количества коммунального ресурса, приобретенного в целях его потребления жителями, решается исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг населением независимо от указания на это в договоре, а в случаях ремонта средств измерений – до 30 дней в соответствии с пунктом 32 Правил № 307, а в случаях ремонта более 30 дней – в согласованном сторонами объеме, но не превышающем норматив потребления.
Согласно приложению № 2 к Правилам № 307 один раз в год размер платы за отопление и горячее водоснабжение корректируется исходя из фактически потребленного ресурса, определенного ресурсоснабжающей организацией расчетным путем в порядке, установленном законодательством.
На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что при отсутствии на объекте прибора учета расчет количества тепловой энергии и теплоносителя должен производиться в соответствии с Правилами № 307.
Материалами дела подтверждается и Предприятием по существу не оспаривается, что в 2009 году и в январе 2010 года при расчете количества потребляемой энергии необоснованно применялась Методика.
На основании изложенного представляется обоснованным вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении Предприятием, занимающим доминирующее положение, требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действиями по включению в дополнительное соглашение от 30.01.2009 к договору № 37 от 01.01.2007 условия пункта 4.2.2.
Довод жалобы о том, что МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля осуществляло свою деятельность в допустимых пределах, не устанавливая неразумных ограничений и необоснованных условий реализации контрагентами своих прав, а дополнительное соглашение было заключено по взаимному согласию сторон в соответствии со сложившейся практикой арбитражных судов Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняется.
Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона.
Опровергая довод апелляционной жалобы относительно того, что в рассматриваемом случае соглашение было заключено по взаимному согласию сторон, суд апелляционной инстанции отмечает, что статья 421 ГК РФ, закрепляя свободу договора, допускает ее ограничения законом. Изъятия предусмотрены нормами ГК РФ, а также законами, составляющими антимонопольное законодательство, в том числе Законом о защите конкуренции.
Приведенное Предприятием в апелляционной жалобе постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 11.12.2008 по делу №Ф09-9459/08-С5 принято по обстоятельствам, не являющимися тождественными настоящему спору.
Довод заявителя жалобы, что Правила № 307 не применяются к рассматриваемым отношениям, основан на неверном толковании закона и противоречит положениям пункта 8 указанных Правил.
Также нельзя признать обоснованной ссылку Предприятия на то, что антимонопольным органом не доказан факт включения в дополнительное соглашение заведомо невыгодного условия о порядке определения потребленного объема тепловой энергии, поскольку включенный в дополнительное соглашение от 30.01.2009 пункт 4.2.2 не соответствовал вышеприведенным нормативным положениям.
Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно угрозы наступления любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (пункт 4 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30).
Утверждение заявителя жалобы, что Предприятие осуществляет деятельность в сфере передачи тепловой энергии, вследствие чего включение в дополнительное соглашение указанного выше условия нельзя отнести к нарушению на рынке, на котором оно занимает доминирующее положение, отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из сложившихся договорных отношений и существующей в 2009 году в г. Ярославле схемы теплоснабжения, что подтверждается представленным договором от 01.01.2007 и дополнительным соглашением от 30.01.2009. Условия, касающиеся метода определения количества тепловой энергии при отсутствии или неисправности приборов учета у Абонента, были включены в дополнительное соглашение к договору, подписанному ТСЖ «Труд-12» именно с Предприятием.
Возможность беспрепятственного заключения договора на поставку тепловой энергии с ОАО «ТЭСС» в качестве альтернативы заключения соответствующего договора с Предприятием, как и недоказанность факта направления дополнительного соглашения в адрес ТСЖ «Труд-12» опровергается материалами дела и наличием существующих договорных отношений между субъектами в г. Ярославле в 2009 году.
Довод об отсутствии доказательств ущемления прав ТСЖ «Труд-12» был предметом рассмотрения судом первой инстанции, ему дана соответствующая правовая оценка.
Факт включения в договор условия, нарушающего императивно установленные правила, не может свидетельствовать об отсутствии нарушения (угрозы нарушения) прав ТСЖ «Труд-12» и граждан – потребителей коммунальных услуг.
Заявитель жалобы указывает на то, что 02.02.2011 приказом УФАС № 83 в отношении него было возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении в дополнительном соглашении от 30.01.2009 к договору на отпуск тепловой энергии в горячей воде заведомо невыгодных условий, касающихся учета тепловой энергии. При вынесении решения Управление указало на нарушение Предприятием части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся во включении в дополнительное соглашение условия, согласно которому количество тепловой энергии определялось исходя из теплового и водного баланса в соответствии с Методикой. Таким образом, по мнению МУП «Яргорэнергосбыт» г. Ярославля, антимонопольный орган самостоятельно изменил квалификацию вменяемого нарушения, изменил основания нарушения части 1 статьи 10 указанного Закона, чем нарушил его права.
По данному доводу апелляционный суд считает необходимым отметить следующее.
Сроки и последовательность действий (административных процедур) Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России), территориальных органов ФАС России, их структурных подразделений, порядок взаимодействия между структурными подразделениями ФАС России и территориальными органами, а также порядок взаимодействия ФАС России и территориальных органов с гражданами, организациями, государственными органами и органами местного самоуправления при возбуждении и рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации определены Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447.
Согласно пункту 3.21 данного Регламента при рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган, в том числе устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению.
В силу пункта 3.34 Регламента в случае принятия решения о возбуждении дела антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению этого дела.
В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции и пунктом 3.43 Регламента в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчиков по делу.
Таким образом, в приказе о возбуждении дела содержатся выводы о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства и основания, необходимые для решения вопроса о возбуждении дела.
Окончательные выводы о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства выносятся комиссией после рассмотрения материалов дела и исследования всех его обстоятельств и оформляются в решении.
Несоответствие формулировок и оснований нарушения конкретной нормы Закона о защите конкуренции в приказе о возбуждении дела и в решении антимонопольного органа не является нарушением Административного регламента и положений указанного Закона и не свидетельствует о нарушении прав и интересов заявителя.
Таким образом, доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции исследованы и отклоняются, как не опровергающие правильность выводов суда первой инстанции.
В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 по делу №А82-9558/2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Предприятия – без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 000 рублей. В связи с этим государственная пошлина в размере 1 000 рублей, излишне уплаченная заявителем жалобы по платежному поручению от 27.12.2011 № 3504, подлежит возврату из федерального бюджета.
Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
П О С Т А Н О В И Л:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.12.2011 по делу №А82-9558/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля – без удовлетворения.
Возвратить муниципальному унитарному предприятию «Ярославский городской энергосбыт» города Ярославля из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 (одной тысячи) рублей 00 копеек, уплаченную по платежному поручению от 27.12.2011 № 3504.
Выдать справку на возврат государственной пошлины.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд
Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным
процессуальным кодексом Российской Федерации.
Председательствующий
Г.Г. Ившина
Судьи
А.В. Караваева
П.И. Кононов
[safe_summary] =>
)
)
)
[field_solution_num] => Array
(
)
[field_solution_file_num] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => А82-9558/2011
[format] =>
[safe_value] => А82-9558/2011
)
)
)
[field_solution_preview] => Array
(
)
[field_solution_cat] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 13
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 13
[vid] => 3
[name] => Судебные решения
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 0
[vocabulary_machine_name] => category_solutions
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_file] => Array
(
)
[field_solution_scope] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 45
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 45
[vid] => 6
[name] => ТЭК
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 1
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_tags] => Array
(
)
[field_solution_datetime_public] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2012-02-29 06:14:00
[timezone] => Europe/Moscow
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_nodes_related] => Array
(
)
[field_date] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2012-02-29 06:14:00
[timezone] => Europe/Moscow
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_simplenews_term] => Array
(
)
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => sioc:Item
[1] => foaf:Document
)
[title] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:title
)
)
[created] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:date
[1] => dc:created
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[changed] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:modified
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[body] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => content:encoded
)
)
[uid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:has_creator
)
[type] => rel
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => foaf:name
)
)
[comment_count] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:num_replies
)
[datatype] => xsd:integer
)
[last_activity] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:last_activity_date
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
)
[cid] => 0
[last_comment_timestamp] => 1331532973
[last_comment_name] =>
[last_comment_uid] => 5
[comment_count] => 0
[name] => moder
[picture] => 0
[data] =>
[subscriptions_notify] =>
[entity_view_prepared] => 1
[region_name] => Ярославское УФАС России
)
