ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД
ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА
603082, Нижний Новгород, Кремль, 4, http://fasvvo.arbitr.ru/
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда кассационной инстанции
Нижний Новгород
Дело № А82-2061/2011
07 марта 2012 года
(дата изготовления постановления в полном объеме)
Резолютивная часть постановления объявлена 05.03.2012.
Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:
председательствующего Забурдаевой И.Л.,
судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.
при участии представителя
от заявителя: Долотова Д.В. (доверенность от 20.01.2012 № 12-06/74)
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль»
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011, принятое судьей Глызиной А.В., и
на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011,
принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,
по делу № А82-2061/2011
по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль»
(ИНН: 7604049153, ОГРН: 1027600680744)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области
(ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)
о признании недействительными решения и предписания и
незаконным постановления,
третье лицо – муниципальное унитарное предприятие «Поток»
(ИНН: 7610024615, ОГРН: 1027601114199),
и у с т а н о в и л :
общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (далее – ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011) по делу № 03-03/103-10 и выданного на его основании предписания от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011), а также о признании незаконным постановления от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие «Поток» (далее – МУП «Поток»).
Решением от 22.08.2011 заявленные требования удовлетворены частично: признан недействительным пункт 2 предписания Управления от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011) по делу № 03-03/103-10 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, – в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, признано незаконным и отменено постановление Управления от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении в связи с малозначительностью совершенного правонарушения. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 решение оставлено без изменения.
ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
По мнению заявителя, к рассматриваемым правоотношениям нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре энергоснабжения неприменимы, поскольку между сторонами сложились правоотношения, возникающие из договора поставки; признав спорные условия договора о согласованной сторонами корректировке объема поставки газа нарушением абзаца 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), суды нарушили нормы материального права, а именно статьи 10, 12, 307, 309, 310, 328, 401, 421, 450, 485, 486, 487, 523, 544, 546, 614, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункт 12(1) Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее – Правила № 162), так как возможность изменения объема поставки газа предусмотрена действующим законодательством; судебные акты приняты с нарушением норм процессуального права, а именно статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; МУП «Поток» имеет возможность получать газ от иных поставщиков, и вывод судов об обратном является неверным; действия Общества в рамках спорных пунктов договора направлены на определение разрешенного договорного объема поставки газа, а не на фактические действия по ограничению подачи газа; выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что действия Общества ущемляют интересы МУП «Поток» и ограничивают его конкурентоспособность как покупателя газа; Общество считает, что «доходом» от нарушения антимонопольного законодательства может рассматриваться только имущественная выгода субъекта, занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, и полученная на таком рынке, которая определяется как разница между выручкой и обоснованным расходом.
Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.
Управление и МУП «Поток» отзывы на кассационную жалобу не представили; надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.
В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 05.03.2012.
Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Как следует из материалов дела, 19.07.2007 общество с ограниченной ответственностью «Яррегионгаз» (Поставщик, ООО «Яррегионгаз») и МУП «Поток» (Покупатель) заключили договор поставки газа № 60-4-0365/08 (далее – Договор), согласно пункту 2.1 которого Поставщик обязуется поставлять природный газ, добытый открытым акционерным обществом «Газпром» и его аффилированными лицами, а Покупатель – отбирать газ и оплачивать в количестве, установленном договором.
Ежегодный плановый объем поставки с разбивкой по кварталам составляет 17,100 миллиона кубометров в год. В первом квартале – 7,700 миллиона кубометров, во втором – 2,450 миллиона кубометров, в третьем квартале – 0,950 миллиона кубометров, в четвертом квартале – 6 миллионов кубометров.
В соответствии с пунктом 2.2 Договора суточный договорной объем поставки газа в году поставки определяется как среднесуточная норма, определяемая для соответствующего периода поставки, и устанавливается в приложении № 1 к договору.
Пунктом 2.2.1 Договора установлено, что определение суточного объема, указанного в приложении № 1, производится из расчета поступления предварительной оплаты в сумме причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора. При этом сумма предварительной оплаты при вычислении суточной нормы поставки (объем потребления) определяется суммой поступивших от Покупателя Поставщику денежных средств в счет Договора по состоянию на 1-е число текущего (планируемого) месяца поставки (без учета назначения платежа).
Согласно пункту 2.2.2 Договора при поступлении предварительной оплаты в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора, Поставщик в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя устанавливает суточную норму поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей предварительной оплаты к сумме причитающегося платежа.
В соответствии с пунктом 5.5.1.1 Договора Покупатель в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, производит предварительную оплату в размере 100 процентов за договорный месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с пунктом 2.4 Договора по ценам, установленным в пункте 5.1 Договора.
В свою очередь, пунктом 2.4 Договора определено, что договорный месячный объем газа рассчитывается как произведение суммарного суточного договорного объема по всем объектам Покупателя, указанным в Приложении № 1 к Договору, и количества дней в соответствующем месяце поставки газа.
Согласно пункту 3.4 Договора объем газа, выбранный в сутки поставки, не должен превышать суточного договорного объема.
В соответствии с пунктом 5.3.2 Договора стоимость объемов газа, выбранных потребителем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки оплачивается с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных согласно пункту 17 Правил № 162.
Пунктом 7.2 раздела 7 Договора «Ответственность сторон и иные условия» установлено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате является основанием для корректировки Поставщиком в соответствии со статьями 450, 523 Гражданского кодекса Российской Федерации в одностороннем порядке первоначально согласованного объема газа в планируемом периоде поставки, с учетом пункта 2.2 Договора.
В Приложении № 1 к Договору стороны согласовали суточный договорной объем поставки газа в 2008 году в следующих количествах: январь – 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль – 89,655 тыс. кубометров, март – 74,194 тыс. кубометров, апрель – 46,667 тыс. кубических метров, май – 19,355 тыс. кубометров, июнь – 15 тыс. кубометров, август 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь – 16,667 тыс. кубометров, октябрь – 45,161 тыс. кубометров, ноябрь – 73,333 тыс. кубометров, декабрь – 77,419 тыс. кубометров.
Объем поставки на 2009 год был согласован сторонами в следующих объемах: январь – 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль – 92,857 тыс. кубических метров, март – 74,194 тыс. кубометров, апрель – 46,667 тыс. кубических метров, май – 19,355 тыс. кубометров, июнь – 15 тыс. кубометров, август – 14,516 тыс. кубометров, сентябрь – 16,667 тыс. кубометров, октябрь – 45,161 тыс. кубометров ноябрь – 73, 333 тыс. кубометров, декабрь – 77,419 тыс. кубометров.
Путем принятия дополнительного соглашения от 01.07.2007 стороны скорректировали объем поставки в 2009 году: июль – 12,903 тыс. кубометров, ноябрь – 66,667 тыс. кубометров, декабрь 70,968 тыс. кубометров, иные условия оставлены без изменений.
Объем поставки на 2010 год согласован путем подписания дополнительного соглашения от 15.12.2009 в следующих количествах: январь – 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль – 92,857 тыс. кубических метров, март – 74,194 тыс. кубометров, апрель – 46,667 тыс. кубических метров, май – 19,355 тыс. кубометров, июнь – 15 тыс. кубометров, август – 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь – 16,667 тыс. кубометров, октябрь – 45, 161 тыс. кубометров, ноябрь – 73, 333 тыс. кубометров, декабрь – 77,419 тыс. кубометров.
ООО «Яррегионгаз» в порядке, установленном пунктом 2.2.2 Договора, в связи с поступлением от МУП «Поток» предварительной оплаты по Договору в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора, в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя многократно корректировал (уменьшал) плановый объем поставки газа Предприятию, в том числе до 0,0 тыс. куб. м/сутки, что подтверждается представленными в материалы дела письмами ООО «Яррегионгаз».
ООО «Яррегионгаз» и МУП «Поток» 30.11.2009 подписали дополнительное соглашение к Договору, изменив пункт 5.5.1.1 Договора, тем самым, установив порядок оплаты за поставку газа следующим образом: до 18-го числа – оплата 35 процентов плановой общей стоимости планового объема поставки, рассчитанной в соответствии с пунктом 2.3 Договора; до последнего числа месяца текущей поставки – 50 процентов от плановой общей стоимости, рассчитанной в соответствии с пунктом 2.3 Договора; до 25-го числа месяца, следующего за месяцем поставки – окончательный расчет за фактически потребленный в истекшем месяце природный газ.
Кроме того, пункт 2.2.1 Договора (в редакции указанного дополнительного соглашения) изложен в следующей редакции: определение суточного объема, указанного в Приложении № 1, за текущий месяц поставки при несоблюдении Покупателем условий оплаты в месяце поставки, определенных в пункте 5.5.1.1 Договора, осуществляется Поставщиком с учетом статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходя из поступления оплаты в месяце поставки (с учетом общего поступления денежных средств за текущую поставку газа). При поступлении оплаты в сумме меньшей суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора (любого из сроков месяца текущей поставки), Поставщик без дополнительного уведомления корректирует суточную норму месяца поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей оплаты по установленным срокам к сумме причитающегося платежа, с последующим ее указанием в акте приема-подачи газа.
Посчитав, что ООО «Яррегионгаз» злоупотребляет своим доминирующим положением путем включения в Договор невыгодных для Предприятия условий поставки газа, МУП «Поток» обратилось в Управление с жалобой от 29.04.2010 № 245.
Приказом антимонопольного органа от 30.07.2010 № 321 возбуждено дело № 03-03/103-10 по признакам нарушения ООО «Яррегионгаз» пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
В период производства по делу № 03-03/103-10 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Яррегионгаз» изменило наименование на ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», о чем 17.11.2010 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись.
Решением Управления по делу № 03-03/103-10 от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011), Общество признано нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Антимонопольный орган пришел к выводу, что действия заявителя, занимающего доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению, по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема по Договору, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2 Договора; по выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, противоречат действующему законодательству, влекут возложение необоснованного бремени затрат на МУП «Поток», привели к ущемлению прав последнего, образуют нарушение антимонопольного законодательства.
На основании пункта 2 указанного решения Обществу выдано предписание с требованием в срок до 03.03.2011 внести изменения в договор поставки газа с МУП «Поток» № 60-4-0365/08 от 19.07.2007. Исключить пункты 2.2.1, 2.2.2, противоречащие действующему законодательству. В срок до 03.03.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 4 975 672,43 рубля.
В отношении Общества 04.04.2011 возбуждено дело об административном правонарушении № 03-07/33-11 по признакам нарушения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Заместителем начальника отдела антимонопольного контроля Управления 26.04.2011 составлен протокол об административном правонарушении.
Управление 11.05.2011 вынесло постановление о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11, которым Общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, заявителю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 21 967 242,65 рубля, что составляет три тысячных от суммы выручки от реализации товара (работы, услуги) на рынке услуг по реализации газа прочим потребителям.
Не согласившись с решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.
Руководствуясь статьей 422, пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 10, подпунктом «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктами 3, 12, 12(1), 13 Правила № 162, статьями 2.9, 14.31 КоАП РФ, суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично: учел признание ответчиком заявленных требований в части технической ошибки, допущенной при исчислении суммы незаконно полученного дохода – в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, в связи с чем признал недействительным пункт 2 предписания Управления от 08.02.2011 по делу № 03-03/103-10 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, – в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля;
признал незаконным и отменил постановление от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении в связи с его малозначительностью; в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа отказал, так как пришел к выводу о его правомерности.
Второй арбитражный апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции.
Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.
В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
Из материалов дела видно и суды установили, что ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» занимает доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению в границах Ярославской области. Данный факт Общество не оспаривает.
В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного абзацем 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Управлением квалифицированы действия Общества по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема по Договору, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате; выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, которые привели к ущемлению прав МУП «Поток».
В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (далее – Закон о газоснабжении) организациям – собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство.
Газоснабжение согласно статье 2 Закона о газоснабжении, является одной из форм энергоснабжения, представляющей собой деятельность по обеспечению потребителей газом.
В силу статьи 8 Закона о газоснабжении правила поставки газа утверждаются Правительством Российской Федерации. Согласно статье 18 указанного закона поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.
Как следует из пункта 1 Правил № 186, положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.
В пункте 3 Правил № 186 поставки газа среднесуточная норма поставки газа определена как объем поставки газа, определяемый путем деления месячного объема поставки газа на количество дней соответствующего месяца.
Пунктом 5 Правил № 186 установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.
Согласно пункту 12 Правил № 186 поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.
В силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 – 547 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.
В соответствии с пунктом 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.
Договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве (пункт 2 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Суд апелляционной инстанции проанализировав нормы права пришел к правильному выводу о том, что иных оснований для изменения договорного объема энергии, чем по заявлению абонента, Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено.
На основании статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ).
Под существенным нарушением условий договора понимается неоднократное нарушение сроков оплаты товара.
В силу статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.
Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.
Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом – юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.
В силу статьи 25 Закона о газоснабжении при несоблюдении потребителями условий договоров поставщики вправе уменьшить или прекратить поставки газа в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 34 Правил № 186 поставщик имеет право уменьшить или полностью прекратить поставку газа покупателям в случае неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ, за исключением потребителей, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации.
Следовательно, уменьшение или прекращение поставки газа покупателям, в том числе изменение согласованного объема поставляемого газа возможно по соглашению сторон, а также в случае неоднократного нарушения абонентом сроков оплаты за поставленный газ. Действующим законодательством прямо не предусмотрено право поставщика на одностороннее изменение объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа.
Поскольку действующим законодательством не предусмотрено возможности одностороннего изменения объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа, то действия МУП «Поток» по отбору газа в ранее согласованном количестве не может расцениваться как сверхдоговорное, и соответственно применение Обществом повышающих коэффициентов при расчете стоимости потребленного газа не может являться обоснованным.
При изложенных обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что действия Общества по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема газа по договору поставки газа с МУП «Поток» № 60-4-0365/08 от 19.07.2007, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате, на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2 Договора, а также по выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление нарушают требования абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку данные действия привели к ущемлению прав и интересов третьего лица, что выразилось в необоснованном применением к третьему лицу повышающих коэффициентов при невозможности МУП «Поток» внести предварительную оплату – после получения уведомления о корректировке договорного объема поставляемого газа (уменьшению вплоть до 0) МУП «Поток» не могло адекватно скорректировать объем производимого и поставляемого тепла и вынуждено было отбирать газ в объемах, ранее согласованных в Приложении № 1 к Договору, но данное потребление Общество расценивало как сверхдоговорное, что привело к возложению на МУП «Поток» необоснованного бремени затрат.
Кроме того, суды установили, что МУП «Поток» включено Управлением в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов в географических границах города Рыбинска, в пределах присоединенной сети, по виду деятельности «производство и передача тепловой энергии» с долей на рынке более 65 процентов. Производственный процесс МУП «Поток» связан с производством тепловой энергии и ее поставкой в жилой сектор, коммерческим организациям и объектам социальной сферы (больницы, школы, детские сады). Котельные МУП «Поток» работают на газообразном топливе. При этом МУП «Поток» связано с потребителями публичными договорами энергоснабжения, изменение которых возможно только в случае неоплаты за два и более периода. МУП «Поток» не имело возможности получать газ от иного хозяйствующего субъекта.
Довод заявителя кассационной жалобы о том, что к рассматриваемым правоотношениям нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре энергоснабжения не применимы, поскольку между сторонами сложились правоотношения, возникающие из договора поставки, отклоняются как основанные на неверном толковании норм права.
Довод Общества о том, что действия ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» не ограничивают поставку газа, а лишь определяют его разрешенный для отбора объем газа, отклоняются, так как не свидетельствуют об отсутствии в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства.
Ссылка Общества на то, что суды не приняли во внимание представленные в материалы дела договоры с другими покупателями природного газа, в которых содержатся аналогичные условия, судом округа не принимается поскольку данные договоры не имеют отношения к рассматриваемому спору; по тем же основаниям отклоняется ссылка Общества на договор заключенный между МУП «Поток» и МУП «Теплоэнерго».
Довод заявителя о том, что суды неверно определили размер дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства и подлежащего перечислению в бюджет отклоняется, поскольку суд первой инстанции установил, что данная сумма подтверждается первичным документами, и, вопреки заявлению Общества в судебном заседании кассационной инстанции, данная сумма рассчитана без учета налога на добавленную стоимость. Каких-либо контррасчетов опровергающих указанные расчеты Общество в судебные инстанции не представляло.
Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, повторяют доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется. Кроме того, эти доводы основаны на неправильном толковании норм права и не опровергают выводов судов.
Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Кассационная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.
Расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.
Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 по делу № А82-2061/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» – без удовлетворения.
Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль».
Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
И.Л. Забурдаева
Судьи
О.В. Александрова
Н.Ш. Радченкова
stdClass Object
(
[vid] => 9161
[uid] => 5
[title] => Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа на жалобу ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» (Дело № А82-2061/2011)
[log] =>
[status] => 1
[comment] => 1
[promote] => 0
[sticky] => 0
[nid] => 9161
[type] => solution
[language] => ru
[created] => 1333366020
[changed] => 1370523479
[tnid] => 0
[translate] => 0
[revision_timestamp] => 1370523479
[revision_uid] => 0
[body] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД
ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА
603082, Нижний Новгород, Кремль, 4, http://fasvvo.arbitr.ru/
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда кассационной инстанции
Нижний Новгород
Дело № А82-2061/2011
07 марта 2012 года
(дата изготовления постановления в полном объеме)
Резолютивная часть постановления объявлена 05.03.2012.
Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:
председательствующего Забурдаевой И.Л.,
судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.
при участии представителя
от заявителя: Долотова Д.В. (доверенность от 20.01.2012 № 12-06/74)
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль»
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011, принятое судьей Глызиной А.В., и
на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011,
принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,
по делу № А82-2061/2011
по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль»
(ИНН: 7604049153, ОГРН: 1027600680744)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области
(ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)
о признании недействительными решения и предписания и
незаконным постановления,
третье лицо – муниципальное унитарное предприятие «Поток»
(ИНН: 7610024615, ОГРН: 1027601114199),
и у с т а н о в и л :
общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (далее – ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011) по делу № 03-03/103-10 и выданного на его основании предписания от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011), а также о признании незаконным постановления от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие «Поток» (далее – МУП «Поток»).
Решением от 22.08.2011 заявленные требования удовлетворены частично: признан недействительным пункт 2 предписания Управления от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011) по делу № 03-03/103-10 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, – в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, признано незаконным и отменено постановление Управления от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении в связи с малозначительностью совершенного правонарушения. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 решение оставлено без изменения.
ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
По мнению заявителя, к рассматриваемым правоотношениям нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре энергоснабжения неприменимы, поскольку между сторонами сложились правоотношения, возникающие из договора поставки; признав спорные условия договора о согласованной сторонами корректировке объема поставки газа нарушением абзаца 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), суды нарушили нормы материального права, а именно статьи 10, 12, 307, 309, 310, 328, 401, 421, 450, 485, 486, 487, 523, 544, 546, 614, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункт 12(1) Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее – Правила № 162), так как возможность изменения объема поставки газа предусмотрена действующим законодательством; судебные акты приняты с нарушением норм процессуального права, а именно статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; МУП «Поток» имеет возможность получать газ от иных поставщиков, и вывод судов об обратном является неверным; действия Общества в рамках спорных пунктов договора направлены на определение разрешенного договорного объема поставки газа, а не на фактические действия по ограничению подачи газа; выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что действия Общества ущемляют интересы МУП «Поток» и ограничивают его конкурентоспособность как покупателя газа; Общество считает, что «доходом» от нарушения антимонопольного законодательства может рассматриваться только имущественная выгода субъекта, занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, и полученная на таком рынке, которая определяется как разница между выручкой и обоснованным расходом.
Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.
Управление и МУП «Поток» отзывы на кассационную жалобу не представили; надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.
В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 05.03.2012.
Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Как следует из материалов дела, 19.07.2007 общество с ограниченной ответственностью «Яррегионгаз» (Поставщик, ООО «Яррегионгаз») и МУП «Поток» (Покупатель) заключили договор поставки газа № 60-4-0365/08 (далее – Договор), согласно пункту 2.1 которого Поставщик обязуется поставлять природный газ, добытый открытым акционерным обществом «Газпром» и его аффилированными лицами, а Покупатель – отбирать газ и оплачивать в количестве, установленном договором.
Ежегодный плановый объем поставки с разбивкой по кварталам составляет 17,100 миллиона кубометров в год. В первом квартале – 7,700 миллиона кубометров, во втором – 2,450 миллиона кубометров, в третьем квартале – 0,950 миллиона кубометров, в четвертом квартале – 6 миллионов кубометров.
В соответствии с пунктом 2.2 Договора суточный договорной объем поставки газа в году поставки определяется как среднесуточная норма, определяемая для соответствующего периода поставки, и устанавливается в приложении № 1 к договору.
Пунктом 2.2.1 Договора установлено, что определение суточного объема, указанного в приложении № 1, производится из расчета поступления предварительной оплаты в сумме причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора. При этом сумма предварительной оплаты при вычислении суточной нормы поставки (объем потребления) определяется суммой поступивших от Покупателя Поставщику денежных средств в счет Договора по состоянию на 1-е число текущего (планируемого) месяца поставки (без учета назначения платежа).
Согласно пункту 2.2.2 Договора при поступлении предварительной оплаты в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора, Поставщик в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя устанавливает суточную норму поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей предварительной оплаты к сумме причитающегося платежа.
В соответствии с пунктом 5.5.1.1 Договора Покупатель в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, производит предварительную оплату в размере 100 процентов за договорный месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с пунктом 2.4 Договора по ценам, установленным в пункте 5.1 Договора.
В свою очередь, пунктом 2.4 Договора определено, что договорный месячный объем газа рассчитывается как произведение суммарного суточного договорного объема по всем объектам Покупателя, указанным в Приложении № 1 к Договору, и количества дней в соответствующем месяце поставки газа.
Согласно пункту 3.4 Договора объем газа, выбранный в сутки поставки, не должен превышать суточного договорного объема.
В соответствии с пунктом 5.3.2 Договора стоимость объемов газа, выбранных потребителем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки оплачивается с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных согласно пункту 17 Правил № 162.
Пунктом 7.2 раздела 7 Договора «Ответственность сторон и иные условия» установлено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате является основанием для корректировки Поставщиком в соответствии со статьями 450, 523 Гражданского кодекса Российской Федерации в одностороннем порядке первоначально согласованного объема газа в планируемом периоде поставки, с учетом пункта 2.2 Договора.
В Приложении № 1 к Договору стороны согласовали суточный договорной объем поставки газа в 2008 году в следующих количествах: январь – 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль – 89,655 тыс. кубометров, март – 74,194 тыс. кубометров, апрель – 46,667 тыс. кубических метров, май – 19,355 тыс. кубометров, июнь – 15 тыс. кубометров, август 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь – 16,667 тыс. кубометров, октябрь – 45,161 тыс. кубометров, ноябрь – 73,333 тыс. кубометров, декабрь – 77,419 тыс. кубометров.
Объем поставки на 2009 год был согласован сторонами в следующих объемах: январь – 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль – 92,857 тыс. кубических метров, март – 74,194 тыс. кубометров, апрель – 46,667 тыс. кубических метров, май – 19,355 тыс. кубометров, июнь – 15 тыс. кубометров, август – 14,516 тыс. кубометров, сентябрь – 16,667 тыс. кубометров, октябрь – 45,161 тыс. кубометров ноябрь – 73, 333 тыс. кубометров, декабрь – 77,419 тыс. кубометров.
Путем принятия дополнительного соглашения от 01.07.2007 стороны скорректировали объем поставки в 2009 году: июль – 12,903 тыс. кубометров, ноябрь – 66,667 тыс. кубометров, декабрь 70,968 тыс. кубометров, иные условия оставлены без изменений.
Объем поставки на 2010 год согласован путем подписания дополнительного соглашения от 15.12.2009 в следующих количествах: январь – 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль – 92,857 тыс. кубических метров, март – 74,194 тыс. кубометров, апрель – 46,667 тыс. кубических метров, май – 19,355 тыс. кубометров, июнь – 15 тыс. кубометров, август – 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь – 16,667 тыс. кубометров, октябрь – 45, 161 тыс. кубометров, ноябрь – 73, 333 тыс. кубометров, декабрь – 77,419 тыс. кубометров.
ООО «Яррегионгаз» в порядке, установленном пунктом 2.2.2 Договора, в связи с поступлением от МУП «Поток» предварительной оплаты по Договору в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора, в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя многократно корректировал (уменьшал) плановый объем поставки газа Предприятию, в том числе до 0,0 тыс. куб. м/сутки, что подтверждается представленными в материалы дела письмами ООО «Яррегионгаз».
ООО «Яррегионгаз» и МУП «Поток» 30.11.2009 подписали дополнительное соглашение к Договору, изменив пункт 5.5.1.1 Договора, тем самым, установив порядок оплаты за поставку газа следующим образом: до 18-го числа – оплата 35 процентов плановой общей стоимости планового объема поставки, рассчитанной в соответствии с пунктом 2.3 Договора; до последнего числа месяца текущей поставки – 50 процентов от плановой общей стоимости, рассчитанной в соответствии с пунктом 2.3 Договора; до 25-го числа месяца, следующего за месяцем поставки – окончательный расчет за фактически потребленный в истекшем месяце природный газ.
Кроме того, пункт 2.2.1 Договора (в редакции указанного дополнительного соглашения) изложен в следующей редакции: определение суточного объема, указанного в Приложении № 1, за текущий месяц поставки при несоблюдении Покупателем условий оплаты в месяце поставки, определенных в пункте 5.5.1.1 Договора, осуществляется Поставщиком с учетом статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходя из поступления оплаты в месяце поставки (с учетом общего поступления денежных средств за текущую поставку газа). При поступлении оплаты в сумме меньшей суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора (любого из сроков месяца текущей поставки), Поставщик без дополнительного уведомления корректирует суточную норму месяца поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей оплаты по установленным срокам к сумме причитающегося платежа, с последующим ее указанием в акте приема-подачи газа.
Посчитав, что ООО «Яррегионгаз» злоупотребляет своим доминирующим положением путем включения в Договор невыгодных для Предприятия условий поставки газа, МУП «Поток» обратилось в Управление с жалобой от 29.04.2010 № 245.
Приказом антимонопольного органа от 30.07.2010 № 321 возбуждено дело № 03-03/103-10 по признакам нарушения ООО «Яррегионгаз» пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
В период производства по делу № 03-03/103-10 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Яррегионгаз» изменило наименование на ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», о чем 17.11.2010 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись.
Решением Управления по делу № 03-03/103-10 от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011), Общество признано нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Антимонопольный орган пришел к выводу, что действия заявителя, занимающего доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению, по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема по Договору, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2 Договора; по выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, противоречат действующему законодательству, влекут возложение необоснованного бремени затрат на МУП «Поток», привели к ущемлению прав последнего, образуют нарушение антимонопольного законодательства.
На основании пункта 2 указанного решения Обществу выдано предписание с требованием в срок до 03.03.2011 внести изменения в договор поставки газа с МУП «Поток» № 60-4-0365/08 от 19.07.2007. Исключить пункты 2.2.1, 2.2.2, противоречащие действующему законодательству. В срок до 03.03.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 4 975 672,43 рубля.
В отношении Общества 04.04.2011 возбуждено дело об административном правонарушении № 03-07/33-11 по признакам нарушения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Заместителем начальника отдела антимонопольного контроля Управления 26.04.2011 составлен протокол об административном правонарушении.
Управление 11.05.2011 вынесло постановление о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11, которым Общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, заявителю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 21 967 242,65 рубля, что составляет три тысячных от суммы выручки от реализации товара (работы, услуги) на рынке услуг по реализации газа прочим потребителям.
Не согласившись с решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.
Руководствуясь статьей 422, пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 10, подпунктом «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктами 3, 12, 12(1), 13 Правила № 162, статьями 2.9, 14.31 КоАП РФ, суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично: учел признание ответчиком заявленных требований в части технической ошибки, допущенной при исчислении суммы незаконно полученного дохода – в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, в связи с чем признал недействительным пункт 2 предписания Управления от 08.02.2011 по делу № 03-03/103-10 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, – в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля;
признал незаконным и отменил постановление от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении в связи с его малозначительностью; в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа отказал, так как пришел к выводу о его правомерности.
Второй арбитражный апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции.
Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.
В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
Из материалов дела видно и суды установили, что ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» занимает доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению в границах Ярославской области. Данный факт Общество не оспаривает.
В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного абзацем 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Управлением квалифицированы действия Общества по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема по Договору, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате; выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, которые привели к ущемлению прав МУП «Поток».
В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (далее – Закон о газоснабжении) организациям – собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство.
Газоснабжение согласно статье 2 Закона о газоснабжении, является одной из форм энергоснабжения, представляющей собой деятельность по обеспечению потребителей газом.
В силу статьи 8 Закона о газоснабжении правила поставки газа утверждаются Правительством Российской Федерации. Согласно статье 18 указанного закона поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.
Как следует из пункта 1 Правил № 186, положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.
В пункте 3 Правил № 186 поставки газа среднесуточная норма поставки газа определена как объем поставки газа, определяемый путем деления месячного объема поставки газа на количество дней соответствующего месяца.
Пунктом 5 Правил № 186 установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.
Согласно пункту 12 Правил № 186 поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.
В силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 – 547 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.
В соответствии с пунктом 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.
Договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве (пункт 2 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Суд апелляционной инстанции проанализировав нормы права пришел к правильному выводу о том, что иных оснований для изменения договорного объема энергии, чем по заявлению абонента, Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено.
На основании статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ).
Под существенным нарушением условий договора понимается неоднократное нарушение сроков оплаты товара.
В силу статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.
Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.
Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом – юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.
В силу статьи 25 Закона о газоснабжении при несоблюдении потребителями условий договоров поставщики вправе уменьшить или прекратить поставки газа в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 34 Правил № 186 поставщик имеет право уменьшить или полностью прекратить поставку газа покупателям в случае неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ, за исключением потребителей, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации.
Следовательно, уменьшение или прекращение поставки газа покупателям, в том числе изменение согласованного объема поставляемого газа возможно по соглашению сторон, а также в случае неоднократного нарушения абонентом сроков оплаты за поставленный газ. Действующим законодательством прямо не предусмотрено право поставщика на одностороннее изменение объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа.
Поскольку действующим законодательством не предусмотрено возможности одностороннего изменения объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа, то действия МУП «Поток» по отбору газа в ранее согласованном количестве не может расцениваться как сверхдоговорное, и соответственно применение Обществом повышающих коэффициентов при расчете стоимости потребленного газа не может являться обоснованным.
При изложенных обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что действия Общества по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема газа по договору поставки газа с МУП «Поток» № 60-4-0365/08 от 19.07.2007, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате, на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2 Договора, а также по выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление нарушают требования абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку данные действия привели к ущемлению прав и интересов третьего лица, что выразилось в необоснованном применением к третьему лицу повышающих коэффициентов при невозможности МУП «Поток» внести предварительную оплату – после получения уведомления о корректировке договорного объема поставляемого газа (уменьшению вплоть до 0) МУП «Поток» не могло адекватно скорректировать объем производимого и поставляемого тепла и вынуждено было отбирать газ в объемах, ранее согласованных в Приложении № 1 к Договору, но данное потребление Общество расценивало как сверхдоговорное, что привело к возложению на МУП «Поток» необоснованного бремени затрат.
Кроме того, суды установили, что МУП «Поток» включено Управлением в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов в географических границах города Рыбинска, в пределах присоединенной сети, по виду деятельности «производство и передача тепловой энергии» с долей на рынке более 65 процентов. Производственный процесс МУП «Поток» связан с производством тепловой энергии и ее поставкой в жилой сектор, коммерческим организациям и объектам социальной сферы (больницы, школы, детские сады). Котельные МУП «Поток» работают на газообразном топливе. При этом МУП «Поток» связано с потребителями публичными договорами энергоснабжения, изменение которых возможно только в случае неоплаты за два и более периода. МУП «Поток» не имело возможности получать газ от иного хозяйствующего субъекта.
Довод заявителя кассационной жалобы о том, что к рассматриваемым правоотношениям нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре энергоснабжения не применимы, поскольку между сторонами сложились правоотношения, возникающие из договора поставки, отклоняются как основанные на неверном толковании норм права.
Довод Общества о том, что действия ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» не ограничивают поставку газа, а лишь определяют его разрешенный для отбора объем газа, отклоняются, так как не свидетельствуют об отсутствии в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства.
Ссылка Общества на то, что суды не приняли во внимание представленные в материалы дела договоры с другими покупателями природного газа, в которых содержатся аналогичные условия, судом округа не принимается поскольку данные договоры не имеют отношения к рассматриваемому спору; по тем же основаниям отклоняется ссылка Общества на договор заключенный между МУП «Поток» и МУП «Теплоэнерго».
Довод заявителя о том, что суды неверно определили размер дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства и подлежащего перечислению в бюджет отклоняется, поскольку суд первой инстанции установил, что данная сумма подтверждается первичным документами, и, вопреки заявлению Общества в судебном заседании кассационной инстанции, данная сумма рассчитана без учета налога на добавленную стоимость. Каких-либо контррасчетов опровергающих указанные расчеты Общество в судебные инстанции не представляло.
Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, повторяют доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется. Кроме того, эти доводы основаны на неправильном толковании норм права и не опровергают выводов судов.
Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Кассационная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.
Расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.
Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 по делу № А82-2061/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» – без удовлетворения.
Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль».
Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
И.Л. Забурдаева
Судьи
О.В. Александрова
Н.Ш. Радченкова
[summary] =>
[format] => full_html
[safe_value] =>
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД
ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА
603082, Нижний Новгород, Кремль, 4, http://fasvvo.arbitr.ru/
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда кассационной инстанции
Нижний Новгород
Дело № А82-2061/2011
07 марта 2012 года
(дата изготовления постановления в полном объеме)
Резолютивная часть постановления объявлена 05.03.2012.
Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:
председательствующего Забурдаевой И.Л.,
судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.
при участии представителя
от заявителя: Долотова Д.В. (доверенность от 20.01.2012 № 12-06/74)
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу заявителя – общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль»
на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011, принятое судьей Глызиной А.В., и
на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011,
принятое судьями Ившиной Г.Г., Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,
по делу № А82-2061/2011
по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль»
(ИНН: 7604049153, ОГРН: 1027600680744)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области
(ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)
о признании недействительными решения и предписания и
незаконным постановления,
третье лицо – муниципальное унитарное предприятие «Поток»
(ИНН: 7610024615, ОГРН: 1027601114199),
и у с т а н о в и л :
общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» (далее – ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – Управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011) по делу № 03-03/103-10 и выданного на его основании предписания от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011), а также о признании незаконным постановления от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие «Поток» (далее – МУП «Поток»).
Решением от 22.08.2011 заявленные требования удовлетворены частично: признан недействительным пункт 2 предписания Управления от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011) по делу № 03-03/103-10 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, – в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, признано незаконным и отменено постановление Управления от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении в связи с малозначительностью совершенного правонарушения. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.
Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 решение оставлено без изменения.
ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
По мнению заявителя, к рассматриваемым правоотношениям нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре энергоснабжения неприменимы, поскольку между сторонами сложились правоотношения, возникающие из договора поставки; признав спорные условия договора о согласованной сторонами корректировке объема поставки газа нарушением абзаца 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), суды нарушили нормы материального права, а именно статьи 10, 12, 307, 309, 310, 328, 401, 421, 450, 485, 486, 487, 523, 544, 546, 614, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункт 12(1) Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее – Правила № 162), так как возможность изменения объема поставки газа предусмотрена действующим законодательством; судебные акты приняты с нарушением норм процессуального права, а именно статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; МУП «Поток» имеет возможность получать газ от иных поставщиков, и вывод судов об обратном является неверным; действия Общества в рамках спорных пунктов договора направлены на определение разрешенного договорного объема поставки газа, а не на фактические действия по ограничению подачи газа; выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что действия Общества ущемляют интересы МУП «Поток» и ограничивают его конкурентоспособность как покупателя газа; Общество считает, что «доходом» от нарушения антимонопольного законодательства может рассматриваться только имущественная выгода субъекта, занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, и полученная на таком рынке, которая определяется как разница между выручкой и обоснованным расходом.
Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.
Управление и МУП «Поток» отзывы на кассационную жалобу не представили; надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.
В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 05.03.2012.
Законность обжалуемых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Как следует из материалов дела, 19.07.2007 общество с ограниченной ответственностью «Яррегионгаз» (Поставщик, ООО «Яррегионгаз») и МУП «Поток» (Покупатель) заключили договор поставки газа № 60-4-0365/08 (далее – Договор), согласно пункту 2.1 которого Поставщик обязуется поставлять природный газ, добытый открытым акционерным обществом «Газпром» и его аффилированными лицами, а Покупатель – отбирать газ и оплачивать в количестве, установленном договором.
Ежегодный плановый объем поставки с разбивкой по кварталам составляет 17,100 миллиона кубометров в год. В первом квартале – 7,700 миллиона кубометров, во втором – 2,450 миллиона кубометров, в третьем квартале – 0,950 миллиона кубометров, в четвертом квартале – 6 миллионов кубометров.
В соответствии с пунктом 2.2 Договора суточный договорной объем поставки газа в году поставки определяется как среднесуточная норма, определяемая для соответствующего периода поставки, и устанавливается в приложении № 1 к договору.
Пунктом 2.2.1 Договора установлено, что определение суточного объема, указанного в приложении № 1, производится из расчета поступления предварительной оплаты в сумме причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора. При этом сумма предварительной оплаты при вычислении суточной нормы поставки (объем потребления) определяется суммой поступивших от Покупателя Поставщику денежных средств в счет Договора по состоянию на 1-е число текущего (планируемого) месяца поставки (без учета назначения платежа).
Согласно пункту 2.2.2 Договора при поступлении предварительной оплаты в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора, Поставщик в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя устанавливает суточную норму поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей предварительной оплаты к сумме причитающегося платежа.
В соответствии с пунктом 5.5.1.1 Договора Покупатель в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки, производит предварительную оплату в размере 100 процентов за договорный месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с пунктом 2.4 Договора по ценам, установленным в пункте 5.1 Договора.
В свою очередь, пунктом 2.4 Договора определено, что договорный месячный объем газа рассчитывается как произведение суммарного суточного договорного объема по всем объектам Покупателя, указанным в Приложении № 1 к Договору, и количества дней в соответствующем месяце поставки газа.
Согласно пункту 3.4 Договора объем газа, выбранный в сутки поставки, не должен превышать суточного договорного объема.
В соответствии с пунктом 5.3.2 Договора стоимость объемов газа, выбранных потребителем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки оплачивается с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5, установленных согласно пункту 17 Правил № 162.
Пунктом 7.2 раздела 7 Договора «Ответственность сторон и иные условия» установлено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оплате является основанием для корректировки Поставщиком в соответствии со статьями 450, 523 Гражданского кодекса Российской Федерации в одностороннем порядке первоначально согласованного объема газа в планируемом периоде поставки, с учетом пункта 2.2 Договора.
В Приложении № 1 к Договору стороны согласовали суточный договорной объем поставки газа в 2008 году в следующих количествах: январь – 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль – 89,655 тыс. кубометров, март – 74,194 тыс. кубометров, апрель – 46,667 тыс. кубических метров, май – 19,355 тыс. кубометров, июнь – 15 тыс. кубометров, август 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь – 16,667 тыс. кубометров, октябрь – 45,161 тыс. кубометров, ноябрь – 73,333 тыс. кубометров, декабрь – 77,419 тыс. кубометров.
Объем поставки на 2009 год был согласован сторонами в следующих объемах: январь – 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль – 92,857 тыс. кубических метров, март – 74,194 тыс. кубометров, апрель – 46,667 тыс. кубических метров, май – 19,355 тыс. кубометров, июнь – 15 тыс. кубометров, август – 14,516 тыс. кубометров, сентябрь – 16,667 тыс. кубометров, октябрь – 45,161 тыс. кубометров ноябрь – 73, 333 тыс. кубометров, декабрь – 77,419 тыс. кубометров.
Путем принятия дополнительного соглашения от 01.07.2007 стороны скорректировали объем поставки в 2009 году: июль – 12,903 тыс. кубометров, ноябрь – 66,667 тыс. кубометров, декабрь 70,968 тыс. кубометров, иные условия оставлены без изменений.
Объем поставки на 2010 год согласован путем подписания дополнительного соглашения от 15.12.2009 в следующих количествах: январь – 90,323 тыс. кубометров в сутки, февраль – 92,857 тыс. кубических метров, март – 74,194 тыс. кубометров, апрель – 46,667 тыс. кубических метров, май – 19,355 тыс. кубометров, июнь – 15 тыс. кубометров, август – 14, 516 тыс. кубометров, сентябрь – 16,667 тыс. кубометров, октябрь – 45, 161 тыс. кубометров, ноябрь – 73, 333 тыс. кубометров, декабрь – 77,419 тыс. кубометров.
ООО «Яррегионгаз» в порядке, установленном пунктом 2.2.2 Договора, в связи с поступлением от МУП «Поток» предварительной оплаты по Договору в размере, меньше суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора, в одностороннем порядке с последующим уведомлением Покупателя многократно корректировал (уменьшал) плановый объем поставки газа Предприятию, в том числе до 0,0 тыс. куб. м/сутки, что подтверждается представленными в материалы дела письмами ООО «Яррегионгаз».
ООО «Яррегионгаз» и МУП «Поток» 30.11.2009 подписали дополнительное соглашение к Договору, изменив пункт 5.5.1.1 Договора, тем самым, установив порядок оплаты за поставку газа следующим образом: до 18-го числа – оплата 35 процентов плановой общей стоимости планового объема поставки, рассчитанной в соответствии с пунктом 2.3 Договора; до последнего числа месяца текущей поставки – 50 процентов от плановой общей стоимости, рассчитанной в соответствии с пунктом 2.3 Договора; до 25-го числа месяца, следующего за месяцем поставки – окончательный расчет за фактически потребленный в истекшем месяце природный газ.
Кроме того, пункт 2.2.1 Договора (в редакции указанного дополнительного соглашения) изложен в следующей редакции: определение суточного объема, указанного в Приложении № 1, за текущий месяц поставки при несоблюдении Покупателем условий оплаты в месяце поставки, определенных в пункте 5.5.1.1 Договора, осуществляется Поставщиком с учетом статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходя из поступления оплаты в месяце поставки (с учетом общего поступления денежных средств за текущую поставку газа). При поступлении оплаты в сумме меньшей суммы причитающегося платежа, установленного пунктом 5.5.1.1 Договора (любого из сроков месяца текущей поставки), Поставщик без дополнительного уведомления корректирует суточную норму месяца поставки (потребления), которая определяется произведением среднесуточной нормы на коэффициент, получаемый отношением суммы поступившей оплаты по установленным срокам к сумме причитающегося платежа, с последующим ее указанием в акте приема-подачи газа.
Посчитав, что ООО «Яррегионгаз» злоупотребляет своим доминирующим положением путем включения в Договор невыгодных для Предприятия условий поставки газа, МУП «Поток» обратилось в Управление с жалобой от 29.04.2010 № 245.
Приказом антимонопольного органа от 30.07.2010 № 321 возбуждено дело № 03-03/103-10 по признакам нарушения ООО «Яррегионгаз» пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.
В период производства по делу № 03-03/103-10 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Яррегионгаз» изменило наименование на ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль», о чем 17.11.2010 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена соответствующая запись.
Решением Управления по делу № 03-03/103-10 от 25.01.2011 (в полном объеме изготовлено 08.02.2011), Общество признано нарушившим абзац 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Антимонопольный орган пришел к выводу, что действия заявителя, занимающего доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению, по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема по Договору, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2 Договора; по выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, противоречат действующему законодательству, влекут возложение необоснованного бремени затрат на МУП «Поток», привели к ущемлению прав последнего, образуют нарушение антимонопольного законодательства.
На основании пункта 2 указанного решения Обществу выдано предписание с требованием в срок до 03.03.2011 внести изменения в договор поставки газа с МУП «Поток» № 60-4-0365/08 от 19.07.2007. Исключить пункты 2.2.1, 2.2.2, противоречащие действующему законодательству. В срок до 03.03.2011 перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 4 975 672,43 рубля.
В отношении Общества 04.04.2011 возбуждено дело об административном правонарушении № 03-07/33-11 по признакам нарушения статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).
Заместителем начальника отдела антимонопольного контроля Управления 26.04.2011 составлен протокол об административном правонарушении.
Управление 11.05.2011 вынесло постановление о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11, которым Общество привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, заявителю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 21 967 242,65 рубля, что составляет три тысячных от суммы выручки от реализации товара (работы, услуги) на рынке услуг по реализации газа прочим потребителям.
Не согласившись с решением, предписанием и постановлением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.
Руководствуясь статьей 422, пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 10, подпунктом «к» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, пунктами 3, 12, 12(1), 13 Правила № 162, статьями 2.9, 14.31 КоАП РФ, суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил частично: учел признание ответчиком заявленных требований в части технической ошибки, допущенной при исчислении суммы незаконно полученного дохода – в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля, в связи с чем признал недействительным пункт 2 предписания Управления от 08.02.2011 по делу № 03-03/103-10 об установлении обязанности перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства, – в части суммы, превышающей 4 355 902,43 рубля;
признал незаконным и отменил постановление от 11.05.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/33-11 об административном правонарушении в связи с его малозначительностью; в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа отказал, так как пришел к выводу о его правомерности.
Второй арбитражный апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции.
Рассмотрев кассационную жалобу, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.
В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
Из материалов дела видно и суды установили, что ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» занимает доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, а также реализации природного газа населению в границах Ярославской области. Данный факт Общество не оспаривает.
В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного абзацем 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, Управлением квалифицированы действия Общества по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема по Договору, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате; выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление, которые привели к ущемлению прав МУП «Поток».
В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (далее – Закон о газоснабжении) организациям – собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство.
Газоснабжение согласно статье 2 Закона о газоснабжении, является одной из форм энергоснабжения, представляющей собой деятельность по обеспечению потребителей газом.
В силу статьи 8 Закона о газоснабжении правила поставки газа утверждаются Правительством Российской Федерации. Согласно статье 18 указанного закона поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение данного Закона.
Как следует из пункта 1 Правил № 186, положения, закрепленные в них, обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.
В пункте 3 Правил № 186 поставки газа среднесуточная норма поставки газа определена как объем поставки газа, определяемый путем деления месячного объема поставки газа на количество дней соответствующего месяца.
Пунктом 5 Правил № 186 установлено, что поставка газа производится на основании договора, заключаемого между поставщиком и покупателем в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, указанных Правил и иных нормативных правовых актов.
Согласно пункту 12 Правил № 186 поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.
В силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 – 547 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.
В соответствии с пунктом 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.
Договором энергоснабжения может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве (пункт 2 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Суд апелляционной инстанции проанализировав нормы права пришел к правильному выводу о том, что иных оснований для изменения договорного объема энергии, чем по заявлению абонента, Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено.
На основании статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ).
Под существенным нарушением условий договора понимается неоднократное нарушение сроков оплаты товара.
В силу статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, энергоснабжающая организация вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке по основаниям, предусмотренным статьей 523 настоящего Кодекса, за исключением случаев, установленных законом или иными правовыми актами.
Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.
Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом – юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате энергии.
В силу статьи 25 Закона о газоснабжении при несоблюдении потребителями условий договоров поставщики вправе уменьшить или прекратить поставки газа в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 34 Правил № 186 поставщик имеет право уменьшить или полностью прекратить поставку газа покупателям в случае неоднократного нарушения сроков оплаты за поставленный газ, за исключением потребителей, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации.
Следовательно, уменьшение или прекращение поставки газа покупателям, в том числе изменение согласованного объема поставляемого газа возможно по соглашению сторон, а также в случае неоднократного нарушения абонентом сроков оплаты за поставленный газ. Действующим законодательством прямо не предусмотрено право поставщика на одностороннее изменение объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа.
Поскольку действующим законодательством не предусмотрено возможности одностороннего изменения объема поставляемого газа в зависимости от поступления предварительной оплаты этого газа, то действия МУП «Поток» по отбору газа в ранее согласованном количестве не может расцениваться как сверхдоговорное, и соответственно применение Обществом повышающих коэффициентов при расчете стоимости потребленного газа не может являться обоснованным.
При изложенных обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что действия Общества по односторонней корректировке в сторону уменьшения суточного договорного объема газа по договору поставки газа с МУП «Поток» № 60-4-0365/08 от 19.07.2007, производимой пропорционально поступившей предварительной оплате, на основании пунктов 2.2.1, 2.2.2, 7.2 Договора, а также по выставлению платы за газ, потребленный сверх скорректированного договорного объема, с применением коэффициентов за сверхдоговорное потребление нарушают требования абзаца 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку данные действия привели к ущемлению прав и интересов третьего лица, что выразилось в необоснованном применением к третьему лицу повышающих коэффициентов при невозможности МУП «Поток» внести предварительную оплату – после получения уведомления о корректировке договорного объема поставляемого газа (уменьшению вплоть до 0) МУП «Поток» не могло адекватно скорректировать объем производимого и поставляемого тепла и вынуждено было отбирать газ в объемах, ранее согласованных в Приложении № 1 к Договору, но данное потребление Общество расценивало как сверхдоговорное, что привело к возложению на МУП «Поток» необоснованного бремени затрат.
Кроме того, суды установили, что МУП «Поток» включено Управлением в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов в географических границах города Рыбинска, в пределах присоединенной сети, по виду деятельности «производство и передача тепловой энергии» с долей на рынке более 65 процентов. Производственный процесс МУП «Поток» связан с производством тепловой энергии и ее поставкой в жилой сектор, коммерческим организациям и объектам социальной сферы (больницы, школы, детские сады). Котельные МУП «Поток» работают на газообразном топливе. При этом МУП «Поток» связано с потребителями публичными договорами энергоснабжения, изменение которых возможно только в случае неоплаты за два и более периода. МУП «Поток» не имело возможности получать газ от иного хозяйствующего субъекта.
Довод заявителя кассационной жалобы о том, что к рассматриваемым правоотношениям нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре энергоснабжения не применимы, поскольку между сторонами сложились правоотношения, возникающие из договора поставки, отклоняются как основанные на неверном толковании норм права.
Довод Общества о том, что действия ООО «Газпром межрегионгаз Ярославль» не ограничивают поставку газа, а лишь определяют его разрешенный для отбора объем газа, отклоняются, так как не свидетельствуют об отсутствии в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства.
Ссылка Общества на то, что суды не приняли во внимание представленные в материалы дела договоры с другими покупателями природного газа, в которых содержатся аналогичные условия, судом округа не принимается поскольку данные договоры не имеют отношения к рассматриваемому спору; по тем же основаниям отклоняется ссылка Общества на договор заключенный между МУП «Поток» и МУП «Теплоэнерго».
Довод заявителя о том, что суды неверно определили размер дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства и подлежащего перечислению в бюджет отклоняется, поскольку суд первой инстанции установил, что данная сумма подтверждается первичным документами, и, вопреки заявлению Общества в судебном заседании кассационной инстанции, данная сумма рассчитана без учета налога на добавленную стоимость. Каких-либо контррасчетов опровергающих указанные расчеты Общество в судебные инстанции не представляло.
Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, повторяют доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется. Кроме того, эти доводы основаны на неправильном толковании норм права и не опровергают выводов судов.
Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Кассационная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.
Расходы по уплате государственной пошлины с кассационной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.
Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.08.2011 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11.2011 по делу № А82-2061/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль» – без удовлетворения.
Расходы по уплате государственной пошлины, связанной с рассмотрением кассационной жалобы, отнести на общество с ограниченной ответственностью «Газпром межрегионгаз Ярославль».
Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Председательствующий
И.Л. Забурдаева
Судьи
О.В. Александрова
Н.Ш. Радченкова
[safe_summary] =>
)
)
)
[field_solution_num] => Array
(
)
[field_solution_file_num] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => А82-2061/2011
[format] =>
[safe_value] => А82-2061/2011
)
)
)
[field_solution_preview] => Array
(
)
[field_solution_cat] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 13
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 13
[vid] => 3
[name] => Судебные решения
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 0
[vocabulary_machine_name] => category_solutions
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_file] => Array
(
)
[field_solution_scope] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 3
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 3
[vid] => 6
[name] => Антимонопольное регулирование
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 13
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
[1] => Array
(
[tid] => 45
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 45
[vid] => 6
[name] => ТЭК
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 1
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
[2] => Array
(
[tid] => 46
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 46
[vid] => 6
[name] => Прочее
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 9
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_tags] => Array
(
)
[field_solution_datetime_public] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2012-03-07 11:24:00
[timezone] => Europe/Moscow
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_nodes_related] => Array
(
)
[field_date] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2012-03-07 11:24:00
[timezone] => Europe/Moscow
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_simplenews_term] => Array
(
)
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => sioc:Item
[1] => foaf:Document
)
[title] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:title
)
)
[created] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:date
[1] => dc:created
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[changed] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:modified
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[body] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => content:encoded
)
)
[uid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:has_creator
)
[type] => rel
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => foaf:name
)
)
[comment_count] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:num_replies
)
[datatype] => xsd:integer
)
[last_activity] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:last_activity_date
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
)
[cid] => 0
[last_comment_timestamp] => 1333366020
[last_comment_name] =>
[last_comment_uid] => 5
[comment_count] => 0
[name] => moder
[picture] => 0
[data] =>
[subscriptions_notify] =>
[entity_view_prepared] => 1
[region_name] => Ярославское УФАС России
)
