ОАО «Мобильные ТелеСистемы»
ул. Марксистская, д. 4, г. Москва,
109147
ОАО «Мобильные ТелеСистемы»
Филиал в г. Ярославль
пр. Октября, д. 47, г. Ярославль,
150040
ООО «Велти ММТ»
ул. Садовническая, д. 14, стр. 2,
г. Москва, 115035
Хлыновский тупик, д. 3, стр. 1,
г. Москва, 123317
РЕШЕНИЕ по делу № 04-01/54-14
«14» мая 2014 года г. Ярославль
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
председатель Комиссии – заместитель руководителя управления Завьялов М.Ф.,
члены Комиссии – начальник отдела естественных монополий и рекламы Бай-Бородина Л.Ю., главный специалист-эксперт Правдина С.Н., ведущий специалист-эксперт Ивнева М.Б.,
рассмотрев дело № 04-01/54-14 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы «SMS Акции» посредством смс-сообщений без получения предварительного согласия абонента на получение рекламы; в отсутствии части существенной информации о рекламируемой «SMS Акции»; без указания сроков ее проведения; источника информации об организаторе «SMS Акции», о правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке получения призов, что содержит признаки нарушения частей 1 и 2 статьи 18, части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в присутствии лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, — Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в лице представителя ˂.......˃ (доверенность № Ц09-6-02/1-13 от 21.10.2013),
УСТАНОВИЛА:
Общество с ограниченной ответственностью «Велти Мобильные Маркетинговые Технологии» (далее — ООО «Велти ММТ»), привлеченное к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, надлежащим образом извещено о дате, времени и месте рассмотрения дела, своего представителя для участия в рассмотрении дела не направило.
В соответствии с пунктом 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, принято решение о рассмотрении дела в отсутствие представителя ООО «Велти ММТ».
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области поступило заявление гражданина, проживающего в г. Ярославль, направленное из ФАС России для рассмотрения в соответствии с пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (вх. № 11710 от 16.12.2013).
Заявитель сообщает о том, что 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты на номер его мобильного телефона ˂.......˃ поступило нежелательное смс-сообщение (реклама) с номера 2014 и содержало следующий текст: «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент». В подтверждение получения рекламы заявитель предоставил скриншот со своего мобильного телефона, сообщил, что является абонентом оператора связи Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (далее — ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «МТС»); выразил согласие на получение антимонопольным органом информации от оператора связи, необходимой для рассмотрения заявления (о детализации счета, телефонных соединениях, смс-сообщениях, иных переданных данных на/от его абонентский номер).
Заявитель считает распространение данной рекламы нарушением ФЗ «О рекламе», поскольку не давал своего согласия на ее получение.
Ярославским УФАС России в ходе рассмотрения заявления гражданина установлено, что данное смс-сообщение поступило заявителю через смс-центр (номер 9168999100) ОАО «Мобильные ТелеСистемы».
Рассматриваемое смс-сообщение является предложением абоненту ОАО «МТС» воспользоваться услугой возмездного доступа к информационному ресурсу, размещенному в сети интернет на WEB-сайте http://play2014.mts.ru, содержащему информационно значимое наполнение (контент) для мобильных телефонов (фоновые рисунки) абонентов оператора подвижной связи ОАО «МТС». Комплексное стимулирующее продвижение информационно значимого контента среди абонентов ОАО «МТС» носит название Третья Широкомасштабная брендированная SMS Акция. В соответствиями с Правилами проведения «SMS Акции» акция включает в себя комплекс мероприятий по продвижению услуги, в ходе которых пользователи услуги получают возможность выиграть ценные призы. Организатором «SMS Акции» является Общество с ограниченной ответственностью «Велти Мобильные Маркетинговые Технологии».
Дело № 04-01/54-14 возбуждено 14 февраля 2014 года в отношении ОАО «Мобильные ТелеСистемы» и ООО «Велти ММТ» по признакам нарушения частей 1, 2 статьи 18, части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Федеральный закон «О рекламе», ФЗ «О рекламе», Закон), поскольку распространение рекламы «SMS Акции» осуществлялось посредством смс-сообщений без получения предварительного согласия абонента на получение рекламы; в отсутствии части существенной информации о рекламируемой «SMS Акции»; без указания сроков ее проведения; источника информации об организаторе «SMS Акции», о правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке получения призов.
ОАО «МТС» предоставило в материалы дела письменные пояснения и документы (вх. № 2284 от 11.03.2014), запрошенные в определении о возбуждении дела № 04-01/54-14 от 14.02.2014. ОАО «МТС» сообщило, что с заявителем 30.06.2011 заключен договор на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с предоставлением ему абонентского номера ˂.......˃ посредством подписания абонентом регистрационной формы (стандартный бланк Договора о предоставлении услуг связи МТС, действовавший на указанное время), в которой содержатся все необходимые данные абонента и договора. Экземпляр данного договора ОАО «МТС» утрачен, однако Оператор связи подтверждает факт заключения договора и длящегося исполнения сторонами своих обязательств по нему. Подписав договор, заявитель присоединился к публичной оферте — Правилам оказания услуг связи МТС (далее - Правила), которые являются неотъемлемой частью договора, и в соответствии с пунктом 7.6 Правил, заключая договор, Абонент тем самым выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. ОАО «МТС» сообщило, что Общество является отправителем данной смс-рекламы в рамках заключенного с ООО «Велти ММТ» договора оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012, в соответствии с пунктом 2.2 которого ОАО «МТС» обеспечивает проведение SMS-рассылки о сервисе ООО «Велти ММТ» и о каждой Широкомасштабной брендированной акции Абонентам, позволяющей выиграть Абонентам МТС ценные призы. Информация о проводимой SMS-акции размещена на официальном сайте ОАО «МТС» www.mts.ru, а также на Интернет-странице http://2014.mts.ru. Отправка смс-сообщений осуществлялась специалистом ОАО «МТС» через коммутационное оборудование на мобильные устройства Активных Абонентов (абоненты подвижной связи ОАО «МТС», которые воспользовались услугами связи в течение последних трех календарных месяцев). По мнению ОАО «МТС», данная рассылка являлась адресной (осуществлялась группе абонентов, отвечающих определенным условиям), реализована с участием человека. Отказаться от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, абоненты ОАО «МТС» могут, обратившись в любой салон-магазин МТС либо позвонив по бесплатному номеру справочной службы 0890. ОАО «МТС» полагает, что какие-либо нарушения Закона «О рекламе» в его действиях в описанной Абонентом ситуации отсутствуют.
ОАО «Мобильные ТелеСистемы» также сообщило Комиссии, что в рассматриваемом смс-сообщении речь идет о Третьей Широкомасштабной брендированной SMS Акции, проводимой в 2 этапа: 1 этап «60 дней — 60 автомобилей» с 14 октября 2013 года по 30 мая 2014 года, 2 этап «Мерседес-Бенц за SMS» с 13 декабря 2013 года по 30 мая 2014 года, в рамках дополнительного соглашения № 3 от 10.10.2013 к договору оказания услуг связи № D1204760 от 22.02.2012. Правила проведения SMS Акции приведены в приложении № 1 (правила первого этапа акции) и в приложении № 2 (правила второго этапа акции) к дополнительному соглашению № 3 от 10.10.2013 к договору оказания услуг связи № D1204760 от 22.02.2012. В соответствии с разделом 3 Правил организатором SMS Акции является ООО «Велти ММТ».
ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в письменных пояснениях от 21.04.2014 № Ц 09/0162и сообщило, что договором № D1204760 от 22.02.2012 предусмотрено согласование ОАО «Мобильные ТелеСистемы» распространяемых смс-сообщений в рамках соответствующей акции. Согласование проходит в рабочем порядке, процесс его проведения договором не определен. Текст смс-сообщений утверждается ОАО «Мобильные ТелеСистемы». Обществом предоставлена копия приказа от 15.10.2013 № 09/0210П «О запуске в коммерческую эксплуатацию SMS-акции «60 Дней — 60 Автомобилей» и «Мерседес-Бенц за SMS» на базе SMS-услуг по коротким номерам 2014 и 4111 от компании ООО «Велти ММТ», которым определены порядок проведения смс-рассылки, SMS-тексты (тексты пригласительных рассылок, которыми абонентов приглашают принять участие в Акции), среди которых есть и текст рассматриваемого смс-сообщения.
ООО «Велти ММТ» в письменных пояснениях (вх. № 5087 от 13.05.2014) на определение об отложении и продлении срока рассмотрения дела № 04-01/54-14 от 24.04.2014 сообщило, что согласно пункту 3.2.6 договора оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012 ОАО «МТС» (Заказчик) самостоятельно обеспечивает проведение массовой рассылки смс-сообщений рекламного характера абонентам в период проведения Акции. В соответствии с пунктом 3.1.11 договора ООО «Велти ММТ» (Исполнитель) обязуется согласовывать с ОАО «МТС» тексты массовых смс-рассылок, направляемых абонентам. Процесс проведения согласования договором не определен, проводится в рабочем порядке. Тексты смс-сообщений утверждаются ОАО «МТС». Текст рассматриваемого смс-сообщения был согласован сотрудниками Заказчика и Исполнителя посредством электронной почты. ООО «Велти ММТ» считает, что в его действиях не содержится признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителя ОАО «Мобильные ТелеСистемы», Комиссия пришла к следующим выводам.
Факт поступления 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты на номер мобильного телефона гражданина ˂.......˃ смс-сообщения с номера 2014 с содержанием: «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент» подтверждается скриншотом с его мобильного телефона (предоставлен заявителем), детализацией оказанных услуг связи за период с 15.11.2013 по 20.11.2013 по номеру ˂.......˃ (предоставлена Филиалом ОАО «МТС» в г. Ярославль).
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Пункт 3 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» определяет товар как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Рассматриваемая информация обладает всеми признаками рекламы, определенными пунктом 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе».
Смс-сообщение, направленное гражданину, имело цель привлечь внимание к «SMS Акции», и в рамках Акции к информационному ресурсу, размещенному в сети интернет на WEB-сайте http://game2014.mts.ru, содержащему информационно значимое наполнение (контент) для мобильных телефонов (фоновые рисунки) абонентов оператора подвижной связи ОАО «МТС», и их продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются стимулирующая «SMS Акция» и услуга доступа к информационному ресурсу, содержащему контент для мобильных телефонов (фоновые рисунки).
Данная информация, распространенная посредством смс-сообщения, по своему содержанию адресована неопределенному кругу лиц. Исходя из анализа приказа ОАО «МТС» от 15.10.2013 № 09/0210П «О запуске в коммерческую эксплуатацию SMS-акции «60 Дней — 60 Автомобилей» и «Мерседес-Бенц за SMS» на базе SMS-услуг по коротким номерам 2014 и 4111 от компании ООО «Велти ММТ» данные смс-сообщения получили большие по числу группы абонентов ОАО «МТС» на территории всех макро-регионов ОАО «МТС» в установленные приказом сроки. При этом установленный способ отбора абонентов не указывает на определенность лиц, до которых доводилась приведенная в рассматриваемом смс-сообщении информация. При данном способе отбора невозможно определить заранее, сколько абонентов и какие из них конкретно будут выступать в качестве получателя данного смс-сообщения. ОАО «МТС» обновляет базу абонентов на ежемесячной основе. Направленность на неопределенный круг лиц подтверждается и содержанием смс-сообщения, текст которого утвержден названным приказом и не содержит указание на конкретного абонента. Массовость смс-рассылки предусмотрена договором оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012, в соответствии с пунктом 3.2.6 которого ОАО «МТС» обязуется обеспечить проведение массовой рассылки смс-сообщений рекламного характера в адрес активных абонентов.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Частью 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Согласно части 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель.
В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. То есть рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение рекламы до сведения потребителя.
Пунктом 2.2 договора оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012 обусловлено, что ОАО «МТС» обеспечивает проведение SMS-рассылки о сервисе ООО «Велти ММТ» и о каждой Широкомасштабной брендированной акции Абонентам, позволяющей выиграть Абонентам МТС ценные призы. Приказом ОАО «МТС» от 15.10.2013 № 09/0210П «О запуске в коммерческую эксплуатацию SMS-акции «60 Дней — 60 Автомобилей» и «Мерседес-Бенц за SMS» на базе SMS-услуг по коротким номерам 2014 и 4111 от компании ООО «Велти ММТ» определен порядок проведения смс-рассылки. Материалами дела установлено, что отправка смс-сообщений осуществлялась специалистом ОАО «МТС» через коммутационное оборудование на мобильные устройства абонентов.
Таким образом ОАО «Мобильные ТелеСистемы» осуществило фактическое доведение рассматриваемого смс-сообщения рекламного характера до заявителя, то есть являлось рекламораспространителем.
Гражданин в своем заявлении указал, что согласие на получение смс-сообщения не давал. ОАО «МТС» не предоставило доказательств наличия согласия Заявителя на получение указанного смс-сообщения рекламного характера. Довод ОАО «МТС» о том, что подписав договор, заявитель присоединился к публичной оферте — Правилам оказания услуг связи МТС (далее - Правила), которые являются неотъемлемой частью договора, и в соответствии с пунктом 7.6 Правил, заключая договор, Абонент тем самым выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи, Комиссией не принимается по следующим основаниям. Названные Правила оказания услуг связи «МТС» регулируют отношения по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи, и также иных сопряженных с ними услуг (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных, услуги местной телефонной связи и др.) (пункт 1.1 Правил). Согласно пункту 8 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328, оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности. Оператор связи обязан создавать систему информационно-справочного обслуживания в целях предоставления абонентам информации, связанной с оказанием услуг подвижной связи (пункт 10 Правил оказания услуг подвижной связи).
Согласие абонента на публичную оферту не может быть признано согласием в рамках оказываемых услуг по договору на получение смс-рекламы. Договор оказания услуг связи МТС имеет ссылку на Правила оказания услуг связи МТС, но не содержит понятия «даю согласие на получение рекламы» или «отказываюсь от получения рекламы», то есть не содержит однозначной для понимания абонента формулировки о возможности выбора. Отсутствие отказа со стороны абонента от предоставления рекламной информации не может быть рассмотрено как его предварительное согласие. Аналогичная позиция изложена в постановлении Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 года № 06АП-4344/2012.
Таким образом, рассматриваемая реклама распространялась по сетям подвижной связи с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», ответственность за которое несет рекламораспространитель ОАО «Мобильные ТелеСистемы». Нарушения требований части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» не установлено.
В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Рассматриваемая реклама, распространенная посредством смс-сообщений, является рекламой «SMS Акции», которая включает в себя комплекс мероприятий по продвижению услуги доступа к информационному ресурсу, содержащему контент для мобильных телефонов. Согласно Правилам Третьей Широкомасштабной брендированной SMS Акции призовой фонд «SMS Акции» состоит из автомобилей и электронных устройств, а также включает в себя денежную часть приза, рассчитываемую по формуле. Отсутствие в рассматриваемом рекламном смс-сообщении информации о том, что в акции участвуют лица — абоненты оператора ОАО «МТС», воспользовавшиеся услугой доступа к информационному ресурсу, содержащему контент для мобильных телефонов (фоновые рисунки), а также и информации о том, что призовой фонд включает в себя не только автомобили «Мерседес Бенц», но и электронные устройства, и денежную часть приза, рассчитываемую по формуле, искажает смысл информации и может ввести потребителей рекламы в заблуждение, что является нарушением части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе».
Для участия в указанной акции необходимо приобрести услугу доступа к информационному ресурсу, содержащему контент для мобильных телефонов (фоновые рисунки), за определенную стоимость (42 руб. 34 коп.), победители акции определяются среди участников по заданному алгоритму.
Призовой фонд «SMS Акции» разыгрывается двумя способами: путем случайного розыгрыша (стимулирующая лотерея) и по объективному критерию (по количеству набранных баллов). Стимулирующая лотерея зарегистрирована в государственном реестре Всероссийских лотерей за номером H200С/002953ФНС, организатором лотереи является ООО «Велти ММТ».
Согласно требованиям статьи 9 Федерального закона «О рекламе» в рекламе, сообщающей о проведении конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (стимулирующее мероприятие) должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения. В рассматриваемой рекламе не указаны сроки проведения акции; источник информации об организаторе «SMS Акции», о правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке получения призов.
В силу частей 6, 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 Закона несет рекламодатель, установленных статьей 9 Закона - рекламодатель и рекламораспространитель.
Согласно пункту 5 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Исходя из понятия рекламодателя, определенного в статье 3 ФЗ «О рекламе»; условий договора оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012, заключенного между ОАО «Мобильные ТелеСистемы» и ООО «Велти ММТ»; приказа ОАО «Мобильные ТелеСистемы»от 15.10.2013 № 09/0210П «О запуске в коммерческую эксплуатацию SMS-акции «60 Дней — 60 Автомобилей» и «Мерседес-Бенц за SMS» на базе SMS-услуг по коротким номерам 2014 и 4111 от компании ООО «Велти ММТ», которым утверждено содержание рассматриваемого смс-сообщения, рекламодателем рассматриваемой рекламы является ОАО «Мобильные ТелеСистемы».
Таким образом, 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты на номер мобильного телефона гражданина ˂.......˃ с номера 2014 распространялась реклама посредством смс-сообщения с содержанием: «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент», с нарушениями требований части 1 статьи 18, статьи 9, части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», ответственность за которые несет ОАО «Мобильные ТелеСистемы» как рекламораспространитель и рекламодатель.
Ответственность рекламодателя и рекламораспространителя за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42, 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать ненадлежащей рекламу «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент», поступившую в виде смс-сообщения 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты на номер ˂.......˃ с номера 2014, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18, статьи 9, части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
2. Выдать ОАО «Мобильные ТелеСистемы» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ярославского УФАС России для возбуждения дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме «28» мая 2014 года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии М.Ф. Завьялов
Члены Комиссии: Л.Ю. Бай-Бородина
С.Н. Правдина
М.Б. Ивнева
ОАО «Мобильные ТелеСистемы»
ул. Марксистская, д. 4, г. Москва,
109147
ПРЕДПИСАНИЕ по делу № 04-01/54-14
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
«14» мая 2013 года г. Ярославль
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
председатель Комиссии – заместитель руководителя управления Завьялов М.Ф.,
члены Комиссии – начальник отдела естественных монополий и рекламы Бай-Бородина Л.Ю., главный специалист-эксперт отдела Правдина С.Н., ведущий специалист-эксперт Ивнева М.Б.,
на основании своего решения от «14» мая 2014 года по делу № 04-01/54-14 о признании ненадлежащей рекламы «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент», поступившей в виде смс-сообщения 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты с номера 2014 на номер ˂.......˃, поскольку нарушены требования части 1 статьи 18, статьи 9, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ОАО «Мобильные ТелеСистемы», место нахождения: ул. Марксистская, д. 4, г. Москва, 109147, в 5-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно:
- прекратить распространение рекламы посредством рассылки смс-сообщений без получения предварительного согласия абонента на получение рекламы;
- прекратить распространение рекламы стимулирующего мероприятия без указания сроков проведения такого мероприятия; источника информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения;
- прекратить распространение рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы;
2. ОАО «Мобильные ТелеСистемы», место нахождения: ул. Марксистская, д. 4, г. Москва, 109147, представить в Ярославское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до «27» июня 2014 года.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии М.Ф. Завьялов
Члены Комиссии: Л.Ю. Бай-Бородина
С.Н. Правдина
М.Б. Ивнева
stdClass Object
(
[vid] => 11975
[uid] => 5
[title] => Решение и предписание 04-01/54-14
[log] =>
[status] => 1
[comment] => 1
[promote] => 0
[sticky] => 0
[nid] => 11975
[type] => solution
[language] => ru
[created] => 1402481841
[changed] => 1402481902
[tnid] => 0
[translate] => 0
[revision_timestamp] => 1402481902
[revision_uid] => 5
[body] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
ОАО «Мобильные ТелеСистемы»
ул. Марксистская, д. 4, г. Москва,
109147
ОАО «Мобильные ТелеСистемы»
Филиал в г. Ярославль
пр. Октября, д. 47, г. Ярославль,
150040
ООО «Велти ММТ»
ул. Садовническая, д. 14, стр. 2,
г. Москва, 115035
Хлыновский тупик, д. 3, стр. 1,
г. Москва, 123317
РЕШЕНИЕ по делу № 04-01/54-14
«14» мая 2014 года г. Ярославль
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
председатель Комиссии – заместитель руководителя управления Завьялов М.Ф.,
члены Комиссии – начальник отдела естественных монополий и рекламы Бай-Бородина Л.Ю., главный специалист-эксперт Правдина С.Н., ведущий специалист-эксперт Ивнева М.Б.,
рассмотрев дело № 04-01/54-14 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы «SMS Акции» посредством смс-сообщений без получения предварительного согласия абонента на получение рекламы; в отсутствии части существенной информации о рекламируемой «SMS Акции»; без указания сроков ее проведения; источника информации об организаторе «SMS Акции», о правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке получения призов, что содержит признаки нарушения частей 1 и 2 статьи 18, части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в присутствии лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, — Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в лице представителя ˂.......˃ (доверенность № Ц09-6-02/1-13 от 21.10.2013),
УСТАНОВИЛА:
Общество с ограниченной ответственностью «Велти Мобильные Маркетинговые Технологии» (далее — ООО «Велти ММТ»), привлеченное к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, надлежащим образом извещено о дате, времени и месте рассмотрения дела, своего представителя для участия в рассмотрении дела не направило.
В соответствии с пунктом 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, принято решение о рассмотрении дела в отсутствие представителя ООО «Велти ММТ».
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области поступило заявление гражданина, проживающего в г. Ярославль, направленное из ФАС России для рассмотрения в соответствии с пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (вх. № 11710 от 16.12.2013).
Заявитель сообщает о том, что 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты на номер его мобильного телефона ˂.......˃ поступило нежелательное смс-сообщение (реклама) с номера 2014 и содержало следующий текст: «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент». В подтверждение получения рекламы заявитель предоставил скриншот со своего мобильного телефона, сообщил, что является абонентом оператора связи Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (далее — ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «МТС»); выразил согласие на получение антимонопольным органом информации от оператора связи, необходимой для рассмотрения заявления (о детализации счета, телефонных соединениях, смс-сообщениях, иных переданных данных на/от его абонентский номер).
Заявитель считает распространение данной рекламы нарушением ФЗ «О рекламе», поскольку не давал своего согласия на ее получение.
Ярославским УФАС России в ходе рассмотрения заявления гражданина установлено, что данное смс-сообщение поступило заявителю через смс-центр (номер 9168999100) ОАО «Мобильные ТелеСистемы».
Рассматриваемое смс-сообщение является предложением абоненту ОАО «МТС» воспользоваться услугой возмездного доступа к информационному ресурсу, размещенному в сети интернет на WEB-сайте http://play2014.mts.ru, содержащему информационно значимое наполнение (контент) для мобильных телефонов (фоновые рисунки) абонентов оператора подвижной связи ОАО «МТС». Комплексное стимулирующее продвижение информационно значимого контента среди абонентов ОАО «МТС» носит название Третья Широкомасштабная брендированная SMS Акция. В соответствиями с Правилами проведения «SMS Акции» акция включает в себя комплекс мероприятий по продвижению услуги, в ходе которых пользователи услуги получают возможность выиграть ценные призы. Организатором «SMS Акции» является Общество с ограниченной ответственностью «Велти Мобильные Маркетинговые Технологии».
Дело № 04-01/54-14 возбуждено 14 февраля 2014 года в отношении ОАО «Мобильные ТелеСистемы» и ООО «Велти ММТ» по признакам нарушения частей 1, 2 статьи 18, части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Федеральный закон «О рекламе», ФЗ «О рекламе», Закон), поскольку распространение рекламы «SMS Акции» осуществлялось посредством смс-сообщений без получения предварительного согласия абонента на получение рекламы; в отсутствии части существенной информации о рекламируемой «SMS Акции»; без указания сроков ее проведения; источника информации об организаторе «SMS Акции», о правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке получения призов.
ОАО «МТС» предоставило в материалы дела письменные пояснения и документы (вх. № 2284 от 11.03.2014), запрошенные в определении о возбуждении дела № 04-01/54-14 от 14.02.2014. ОАО «МТС» сообщило, что с заявителем 30.06.2011 заключен договор на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с предоставлением ему абонентского номера ˂.......˃ посредством подписания абонентом регистрационной формы (стандартный бланк Договора о предоставлении услуг связи МТС, действовавший на указанное время), в которой содержатся все необходимые данные абонента и договора. Экземпляр данного договора ОАО «МТС» утрачен, однако Оператор связи подтверждает факт заключения договора и длящегося исполнения сторонами своих обязательств по нему. Подписав договор, заявитель присоединился к публичной оферте — Правилам оказания услуг связи МТС (далее - Правила), которые являются неотъемлемой частью договора, и в соответствии с пунктом 7.6 Правил, заключая договор, Абонент тем самым выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. ОАО «МТС» сообщило, что Общество является отправителем данной смс-рекламы в рамках заключенного с ООО «Велти ММТ» договора оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012, в соответствии с пунктом 2.2 которого ОАО «МТС» обеспечивает проведение SMS-рассылки о сервисе ООО «Велти ММТ» и о каждой Широкомасштабной брендированной акции Абонентам, позволяющей выиграть Абонентам МТС ценные призы. Информация о проводимой SMS-акции размещена на официальном сайте ОАО «МТС» www.mts.ru, а также на Интернет-странице http://2014.mts.ru. Отправка смс-сообщений осуществлялась специалистом ОАО «МТС» через коммутационное оборудование на мобильные устройства Активных Абонентов (абоненты подвижной связи ОАО «МТС», которые воспользовались услугами связи в течение последних трех календарных месяцев). По мнению ОАО «МТС», данная рассылка являлась адресной (осуществлялась группе абонентов, отвечающих определенным условиям), реализована с участием человека. Отказаться от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, абоненты ОАО «МТС» могут, обратившись в любой салон-магазин МТС либо позвонив по бесплатному номеру справочной службы 0890. ОАО «МТС» полагает, что какие-либо нарушения Закона «О рекламе» в его действиях в описанной Абонентом ситуации отсутствуют.
ОАО «Мобильные ТелеСистемы» также сообщило Комиссии, что в рассматриваемом смс-сообщении речь идет о Третьей Широкомасштабной брендированной SMS Акции, проводимой в 2 этапа: 1 этап «60 дней — 60 автомобилей» с 14 октября 2013 года по 30 мая 2014 года, 2 этап «Мерседес-Бенц за SMS» с 13 декабря 2013 года по 30 мая 2014 года, в рамках дополнительного соглашения № 3 от 10.10.2013 к договору оказания услуг связи № D1204760 от 22.02.2012. Правила проведения SMS Акции приведены в приложении № 1 (правила первого этапа акции) и в приложении № 2 (правила второго этапа акции) к дополнительному соглашению № 3 от 10.10.2013 к договору оказания услуг связи № D1204760 от 22.02.2012. В соответствии с разделом 3 Правил организатором SMS Акции является ООО «Велти ММТ».
ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в письменных пояснениях от 21.04.2014 № Ц 09/0162и сообщило, что договором № D1204760 от 22.02.2012 предусмотрено согласование ОАО «Мобильные ТелеСистемы» распространяемых смс-сообщений в рамках соответствующей акции. Согласование проходит в рабочем порядке, процесс его проведения договором не определен. Текст смс-сообщений утверждается ОАО «Мобильные ТелеСистемы». Обществом предоставлена копия приказа от 15.10.2013 № 09/0210П «О запуске в коммерческую эксплуатацию SMS-акции «60 Дней — 60 Автомобилей» и «Мерседес-Бенц за SMS» на базе SMS-услуг по коротким номерам 2014 и 4111 от компании ООО «Велти ММТ», которым определены порядок проведения смс-рассылки, SMS-тексты (тексты пригласительных рассылок, которыми абонентов приглашают принять участие в Акции), среди которых есть и текст рассматриваемого смс-сообщения.
ООО «Велти ММТ» в письменных пояснениях (вх. № 5087 от 13.05.2014) на определение об отложении и продлении срока рассмотрения дела № 04-01/54-14 от 24.04.2014 сообщило, что согласно пункту 3.2.6 договора оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012 ОАО «МТС» (Заказчик) самостоятельно обеспечивает проведение массовой рассылки смс-сообщений рекламного характера абонентам в период проведения Акции. В соответствии с пунктом 3.1.11 договора ООО «Велти ММТ» (Исполнитель) обязуется согласовывать с ОАО «МТС» тексты массовых смс-рассылок, направляемых абонентам. Процесс проведения согласования договором не определен, проводится в рабочем порядке. Тексты смс-сообщений утверждаются ОАО «МТС». Текст рассматриваемого смс-сообщения был согласован сотрудниками Заказчика и Исполнителя посредством электронной почты. ООО «Велти ММТ» считает, что в его действиях не содержится признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителя ОАО «Мобильные ТелеСистемы», Комиссия пришла к следующим выводам.
Факт поступления 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты на номер мобильного телефона гражданина ˂.......˃ смс-сообщения с номера 2014 с содержанием: «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент» подтверждается скриншотом с его мобильного телефона (предоставлен заявителем), детализацией оказанных услуг связи за период с 15.11.2013 по 20.11.2013 по номеру ˂.......˃ (предоставлена Филиалом ОАО «МТС» в г. Ярославль).
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Пункт 3 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» определяет товар как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Рассматриваемая информация обладает всеми признаками рекламы, определенными пунктом 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе».
Смс-сообщение, направленное гражданину, имело цель привлечь внимание к «SMS Акции», и в рамках Акции к информационному ресурсу, размещенному в сети интернет на WEB-сайте http://game2014.mts.ru, содержащему информационно значимое наполнение (контент) для мобильных телефонов (фоновые рисунки) абонентов оператора подвижной связи ОАО «МТС», и их продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются стимулирующая «SMS Акция» и услуга доступа к информационному ресурсу, содержащему контент для мобильных телефонов (фоновые рисунки).
Данная информация, распространенная посредством смс-сообщения, по своему содержанию адресована неопределенному кругу лиц. Исходя из анализа приказа ОАО «МТС» от 15.10.2013 № 09/0210П «О запуске в коммерческую эксплуатацию SMS-акции «60 Дней — 60 Автомобилей» и «Мерседес-Бенц за SMS» на базе SMS-услуг по коротким номерам 2014 и 4111 от компании ООО «Велти ММТ» данные смс-сообщения получили большие по числу группы абонентов ОАО «МТС» на территории всех макро-регионов ОАО «МТС» в установленные приказом сроки. При этом установленный способ отбора абонентов не указывает на определенность лиц, до которых доводилась приведенная в рассматриваемом смс-сообщении информация. При данном способе отбора невозможно определить заранее, сколько абонентов и какие из них конкретно будут выступать в качестве получателя данного смс-сообщения. ОАО «МТС» обновляет базу абонентов на ежемесячной основе. Направленность на неопределенный круг лиц подтверждается и содержанием смс-сообщения, текст которого утвержден названным приказом и не содержит указание на конкретного абонента. Массовость смс-рассылки предусмотрена договором оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012, в соответствии с пунктом 3.2.6 которого ОАО «МТС» обязуется обеспечить проведение массовой рассылки смс-сообщений рекламного характера в адрес активных абонентов.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Частью 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Согласно части 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель.
В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. То есть рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение рекламы до сведения потребителя.
Пунктом 2.2 договора оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012 обусловлено, что ОАО «МТС» обеспечивает проведение SMS-рассылки о сервисе ООО «Велти ММТ» и о каждой Широкомасштабной брендированной акции Абонентам, позволяющей выиграть Абонентам МТС ценные призы. Приказом ОАО «МТС» от 15.10.2013 № 09/0210П «О запуске в коммерческую эксплуатацию SMS-акции «60 Дней — 60 Автомобилей» и «Мерседес-Бенц за SMS» на базе SMS-услуг по коротким номерам 2014 и 4111 от компании ООО «Велти ММТ» определен порядок проведения смс-рассылки. Материалами дела установлено, что отправка смс-сообщений осуществлялась специалистом ОАО «МТС» через коммутационное оборудование на мобильные устройства абонентов.
Таким образом ОАО «Мобильные ТелеСистемы» осуществило фактическое доведение рассматриваемого смс-сообщения рекламного характера до заявителя, то есть являлось рекламораспространителем.
Гражданин в своем заявлении указал, что согласие на получение смс-сообщения не давал. ОАО «МТС» не предоставило доказательств наличия согласия Заявителя на получение указанного смс-сообщения рекламного характера. Довод ОАО «МТС» о том, что подписав договор, заявитель присоединился к публичной оферте — Правилам оказания услуг связи МТС (далее - Правила), которые являются неотъемлемой частью договора, и в соответствии с пунктом 7.6 Правил, заключая договор, Абонент тем самым выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи, Комиссией не принимается по следующим основаниям. Названные Правила оказания услуг связи «МТС» регулируют отношения по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи, и также иных сопряженных с ними услуг (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных, услуги местной телефонной связи и др.) (пункт 1.1 Правил). Согласно пункту 8 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328, оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности. Оператор связи обязан создавать систему информационно-справочного обслуживания в целях предоставления абонентам информации, связанной с оказанием услуг подвижной связи (пункт 10 Правил оказания услуг подвижной связи).
Согласие абонента на публичную оферту не может быть признано согласием в рамках оказываемых услуг по договору на получение смс-рекламы. Договор оказания услуг связи МТС имеет ссылку на Правила оказания услуг связи МТС, но не содержит понятия «даю согласие на получение рекламы» или «отказываюсь от получения рекламы», то есть не содержит однозначной для понимания абонента формулировки о возможности выбора. Отсутствие отказа со стороны абонента от предоставления рекламной информации не может быть рассмотрено как его предварительное согласие. Аналогичная позиция изложена в постановлении Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 года № 06АП-4344/2012.
Таким образом, рассматриваемая реклама распространялась по сетям подвижной связи с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», ответственность за которое несет рекламораспространитель ОАО «Мобильные ТелеСистемы». Нарушения требований части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» не установлено.
В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Рассматриваемая реклама, распространенная посредством смс-сообщений, является рекламой «SMS Акции», которая включает в себя комплекс мероприятий по продвижению услуги доступа к информационному ресурсу, содержащему контент для мобильных телефонов. Согласно Правилам Третьей Широкомасштабной брендированной SMS Акции призовой фонд «SMS Акции» состоит из автомобилей и электронных устройств, а также включает в себя денежную часть приза, рассчитываемую по формуле. Отсутствие в рассматриваемом рекламном смс-сообщении информации о том, что в акции участвуют лица — абоненты оператора ОАО «МТС», воспользовавшиеся услугой доступа к информационному ресурсу, содержащему контент для мобильных телефонов (фоновые рисунки), а также и информации о том, что призовой фонд включает в себя не только автомобили «Мерседес Бенц», но и электронные устройства, и денежную часть приза, рассчитываемую по формуле, искажает смысл информации и может ввести потребителей рекламы в заблуждение, что является нарушением части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе».
Для участия в указанной акции необходимо приобрести услугу доступа к информационному ресурсу, содержащему контент для мобильных телефонов (фоновые рисунки), за определенную стоимость (42 руб. 34 коп.), победители акции определяются среди участников по заданному алгоритму.
Призовой фонд «SMS Акции» разыгрывается двумя способами: путем случайного розыгрыша (стимулирующая лотерея) и по объективному критерию (по количеству набранных баллов). Стимулирующая лотерея зарегистрирована в государственном реестре Всероссийских лотерей за номером H200С/002953ФНС, организатором лотереи является ООО «Велти ММТ».
Согласно требованиям статьи 9 Федерального закона «О рекламе» в рекламе, сообщающей о проведении конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (стимулирующее мероприятие) должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения. В рассматриваемой рекламе не указаны сроки проведения акции; источник информации об организаторе «SMS Акции», о правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке получения призов.
В силу частей 6, 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 Закона несет рекламодатель, установленных статьей 9 Закона - рекламодатель и рекламораспространитель.
Согласно пункту 5 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Исходя из понятия рекламодателя, определенного в статье 3 ФЗ «О рекламе»; условий договора оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012, заключенного между ОАО «Мобильные ТелеСистемы» и ООО «Велти ММТ»; приказа ОАО «Мобильные ТелеСистемы»от 15.10.2013 № 09/0210П «О запуске в коммерческую эксплуатацию SMS-акции «60 Дней — 60 Автомобилей» и «Мерседес-Бенц за SMS» на базе SMS-услуг по коротким номерам 2014 и 4111 от компании ООО «Велти ММТ», которым утверждено содержание рассматриваемого смс-сообщения, рекламодателем рассматриваемой рекламы является ОАО «Мобильные ТелеСистемы».
Таким образом, 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты на номер мобильного телефона гражданина ˂.......˃ с номера 2014 распространялась реклама посредством смс-сообщения с содержанием: «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент», с нарушениями требований части 1 статьи 18, статьи 9, части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», ответственность за которые несет ОАО «Мобильные ТелеСистемы» как рекламораспространитель и рекламодатель.
Ответственность рекламодателя и рекламораспространителя за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42, 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать ненадлежащей рекламу «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент», поступившую в виде смс-сообщения 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты на номер ˂.......˃ с номера 2014, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18, статьи 9, части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
2. Выдать ОАО «Мобильные ТелеСистемы» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ярославского УФАС России для возбуждения дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме «28» мая 2014 года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии М.Ф. Завьялов
Члены Комиссии: Л.Ю. Бай-Бородина
С.Н. Правдина
М.Б. Ивнева
ОАО «Мобильные ТелеСистемы»
ул. Марксистская, д. 4, г. Москва,
109147
ПРЕДПИСАНИЕ по делу № 04-01/54-14
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
«14» мая 2013 года г. Ярославль
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
председатель Комиссии – заместитель руководителя управления Завьялов М.Ф.,
члены Комиссии – начальник отдела естественных монополий и рекламы Бай-Бородина Л.Ю., главный специалист-эксперт отдела Правдина С.Н., ведущий специалист-эксперт Ивнева М.Б.,
на основании своего решения от «14» мая 2014 года по делу № 04-01/54-14 о признании ненадлежащей рекламы «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент», поступившей в виде смс-сообщения 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты с номера 2014 на номер ˂.......˃, поскольку нарушены требования части 1 статьи 18, статьи 9, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ОАО «Мобильные ТелеСистемы», место нахождения: ул. Марксистская, д. 4, г. Москва, 109147, в 5-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно:
- прекратить распространение рекламы посредством рассылки смс-сообщений без получения предварительного согласия абонента на получение рекламы;
- прекратить распространение рекламы стимулирующего мероприятия без указания сроков проведения такого мероприятия; источника информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения;
- прекратить распространение рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы;
2. ОАО «Мобильные ТелеСистемы», место нахождения: ул. Марксистская, д. 4, г. Москва, 109147, представить в Ярославское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до «27» июня 2014 года.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии М.Ф. Завьялов
Члены Комиссии: Л.Ю. Бай-Бородина
С.Н. Правдина
М.Б. Ивнева
[summary] =>
[format] => full_html
[safe_value] =>
ОАО «Мобильные ТелеСистемы»
ул. Марксистская, д. 4, г. Москва,
109147
ОАО «Мобильные ТелеСистемы»
Филиал в г. Ярославль
пр. Октября, д. 47, г. Ярославль,
150040
ООО «Велти ММТ»
ул. Садовническая, д. 14, стр. 2,
г. Москва, 115035
Хлыновский тупик, д. 3, стр. 1,
г. Москва, 123317
РЕШЕНИЕ по делу № 04-01/54-14
«14» мая 2014 года г. Ярославль
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
председатель Комиссии – заместитель руководителя управления Завьялов М.Ф.,
члены Комиссии – начальник отдела естественных монополий и рекламы Бай-Бородина Л.Ю., главный специалист-эксперт Правдина С.Н., ведущий специалист-эксперт Ивнева М.Б.,
рассмотрев дело № 04-01/54-14 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы «SMS Акции» посредством смс-сообщений без получения предварительного согласия абонента на получение рекламы; в отсутствии части существенной информации о рекламируемой «SMS Акции»; без указания сроков ее проведения; источника информации об организаторе «SMS Акции», о правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке получения призов, что содержит признаки нарушения частей 1 и 2 статьи 18, части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в присутствии лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, — Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в лице представителя ˂.......˃ (доверенность № Ц09-6-02/1-13 от 21.10.2013),
УСТАНОВИЛА:
Общество с ограниченной ответственностью «Велти Мобильные Маркетинговые Технологии» (далее — ООО «Велти ММТ»), привлеченное к участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, надлежащим образом извещено о дате, времени и месте рассмотрения дела, своего представителя для участия в рассмотрении дела не направило.
В соответствии с пунктом 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, принято решение о рассмотрении дела в отсутствие представителя ООО «Велти ММТ».
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области поступило заявление гражданина, проживающего в г. Ярославль, направленное из ФАС России для рассмотрения в соответствии с пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (вх. № 11710 от 16.12.2013).
Заявитель сообщает о том, что 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты на номер его мобильного телефона ˂.......˃ поступило нежелательное смс-сообщение (реклама) с номера 2014 и содержало следующий текст: «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент». В подтверждение получения рекламы заявитель предоставил скриншот со своего мобильного телефона, сообщил, что является абонентом оператора связи Открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (далее — ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «МТС»); выразил согласие на получение антимонопольным органом информации от оператора связи, необходимой для рассмотрения заявления (о детализации счета, телефонных соединениях, смс-сообщениях, иных переданных данных на/от его абонентский номер).
Заявитель считает распространение данной рекламы нарушением ФЗ «О рекламе», поскольку не давал своего согласия на ее получение.
Ярославским УФАС России в ходе рассмотрения заявления гражданина установлено, что данное смс-сообщение поступило заявителю через смс-центр (номер 9168999100) ОАО «Мобильные ТелеСистемы».
Рассматриваемое смс-сообщение является предложением абоненту ОАО «МТС» воспользоваться услугой возмездного доступа к информационному ресурсу, размещенному в сети интернет на WEB-сайте http://play2014.mts.ru, содержащему информационно значимое наполнение (контент) для мобильных телефонов (фоновые рисунки) абонентов оператора подвижной связи ОАО «МТС». Комплексное стимулирующее продвижение информационно значимого контента среди абонентов ОАО «МТС» носит название Третья Широкомасштабная брендированная SMS Акция. В соответствиями с Правилами проведения «SMS Акции» акция включает в себя комплекс мероприятий по продвижению услуги, в ходе которых пользователи услуги получают возможность выиграть ценные призы. Организатором «SMS Акции» является Общество с ограниченной ответственностью «Велти Мобильные Маркетинговые Технологии».
Дело № 04-01/54-14 возбуждено 14 февраля 2014 года в отношении ОАО «Мобильные ТелеСистемы» и ООО «Велти ММТ» по признакам нарушения частей 1, 2 статьи 18, части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Федеральный закон «О рекламе», ФЗ «О рекламе», Закон), поскольку распространение рекламы «SMS Акции» осуществлялось посредством смс-сообщений без получения предварительного согласия абонента на получение рекламы; в отсутствии части существенной информации о рекламируемой «SMS Акции»; без указания сроков ее проведения; источника информации об организаторе «SMS Акции», о правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке получения призов.
ОАО «МТС» предоставило в материалы дела письменные пояснения и документы (вх. № 2284 от 11.03.2014), запрошенные в определении о возбуждении дела № 04-01/54-14 от 14.02.2014. ОАО «МТС» сообщило, что с заявителем 30.06.2011 заключен договор на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с предоставлением ему абонентского номера ˂.......˃ посредством подписания абонентом регистрационной формы (стандартный бланк Договора о предоставлении услуг связи МТС, действовавший на указанное время), в которой содержатся все необходимые данные абонента и договора. Экземпляр данного договора ОАО «МТС» утрачен, однако Оператор связи подтверждает факт заключения договора и длящегося исполнения сторонами своих обязательств по нему. Подписав договор, заявитель присоединился к публичной оферте — Правилам оказания услуг связи МТС (далее - Правила), которые являются неотъемлемой частью договора, и в соответствии с пунктом 7.6 Правил, заключая договор, Абонент тем самым выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе. ОАО «МТС» сообщило, что Общество является отправителем данной смс-рекламы в рамках заключенного с ООО «Велти ММТ» договора оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012, в соответствии с пунктом 2.2 которого ОАО «МТС» обеспечивает проведение SMS-рассылки о сервисе ООО «Велти ММТ» и о каждой Широкомасштабной брендированной акции Абонентам, позволяющей выиграть Абонентам МТС ценные призы. Информация о проводимой SMS-акции размещена на официальном сайте ОАО «МТС» www.mts.ru, а также на Интернет-странице http://2014.mts.ru. Отправка смс-сообщений осуществлялась специалистом ОАО «МТС» через коммутационное оборудование на мобильные устройства Активных Абонентов (абоненты подвижной связи ОАО «МТС», которые воспользовались услугами связи в течение последних трех календарных месяцев). По мнению ОАО «МТС», данная рассылка являлась адресной (осуществлялась группе абонентов, отвечающих определенным условиям), реализована с участием человека. Отказаться от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, абоненты ОАО «МТС» могут, обратившись в любой салон-магазин МТС либо позвонив по бесплатному номеру справочной службы 0890. ОАО «МТС» полагает, что какие-либо нарушения Закона «О рекламе» в его действиях в описанной Абонентом ситуации отсутствуют.
ОАО «Мобильные ТелеСистемы» также сообщило Комиссии, что в рассматриваемом смс-сообщении речь идет о Третьей Широкомасштабной брендированной SMS Акции, проводимой в 2 этапа: 1 этап «60 дней — 60 автомобилей» с 14 октября 2013 года по 30 мая 2014 года, 2 этап «Мерседес-Бенц за SMS» с 13 декабря 2013 года по 30 мая 2014 года, в рамках дополнительного соглашения № 3 от 10.10.2013 к договору оказания услуг связи № D1204760 от 22.02.2012. Правила проведения SMS Акции приведены в приложении № 1 (правила первого этапа акции) и в приложении № 2 (правила второго этапа акции) к дополнительному соглашению № 3 от 10.10.2013 к договору оказания услуг связи № D1204760 от 22.02.2012. В соответствии с разделом 3 Правил организатором SMS Акции является ООО «Велти ММТ».
ОАО «Мобильные ТелеСистемы» в письменных пояснениях от 21.04.2014 № Ц 09/0162и сообщило, что договором № D1204760 от 22.02.2012 предусмотрено согласование ОАО «Мобильные ТелеСистемы» распространяемых смс-сообщений в рамках соответствующей акции. Согласование проходит в рабочем порядке, процесс его проведения договором не определен. Текст смс-сообщений утверждается ОАО «Мобильные ТелеСистемы». Обществом предоставлена копия приказа от 15.10.2013 № 09/0210П «О запуске в коммерческую эксплуатацию SMS-акции «60 Дней — 60 Автомобилей» и «Мерседес-Бенц за SMS» на базе SMS-услуг по коротким номерам 2014 и 4111 от компании ООО «Велти ММТ», которым определены порядок проведения смс-рассылки, SMS-тексты (тексты пригласительных рассылок, которыми абонентов приглашают принять участие в Акции), среди которых есть и текст рассматриваемого смс-сообщения.
ООО «Велти ММТ» в письменных пояснениях (вх. № 5087 от 13.05.2014) на определение об отложении и продлении срока рассмотрения дела № 04-01/54-14 от 24.04.2014 сообщило, что согласно пункту 3.2.6 договора оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012 ОАО «МТС» (Заказчик) самостоятельно обеспечивает проведение массовой рассылки смс-сообщений рекламного характера абонентам в период проведения Акции. В соответствии с пунктом 3.1.11 договора ООО «Велти ММТ» (Исполнитель) обязуется согласовывать с ОАО «МТС» тексты массовых смс-рассылок, направляемых абонентам. Процесс проведения согласования договором не определен, проводится в рабочем порядке. Тексты смс-сообщений утверждаются ОАО «МТС». Текст рассматриваемого смс-сообщения был согласован сотрудниками Заказчика и Исполнителя посредством электронной почты. ООО «Велти ММТ» считает, что в его действиях не содержится признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы представителя ОАО «Мобильные ТелеСистемы», Комиссия пришла к следующим выводам.
Факт поступления 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты на номер мобильного телефона гражданина ˂.......˃ смс-сообщения с номера 2014 с содержанием: «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент» подтверждается скриншотом с его мобильного телефона (предоставлен заявителем), детализацией оказанных услуг связи за период с 15.11.2013 по 20.11.2013 по номеру ˂.......˃ (предоставлена Филиалом ОАО «МТС» в г. Ярославль).
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно пункту 2 статьи 3 Закона объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Пункт 3 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» определяет товар как продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Рассматриваемая информация обладает всеми признаками рекламы, определенными пунктом 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе».
Смс-сообщение, направленное гражданину, имело цель привлечь внимание к «SMS Акции», и в рамках Акции к информационному ресурсу, размещенному в сети интернет на WEB-сайте http://game2014.mts.ru, содержащему информационно значимое наполнение (контент) для мобильных телефонов (фоновые рисунки) абонентов оператора подвижной связи ОАО «МТС», и их продвижение на рынке. Объектом рекламирования являются стимулирующая «SMS Акция» и услуга доступа к информационному ресурсу, содержащему контент для мобильных телефонов (фоновые рисунки).
Данная информация, распространенная посредством смс-сообщения, по своему содержанию адресована неопределенному кругу лиц. Исходя из анализа приказа ОАО «МТС» от 15.10.2013 № 09/0210П «О запуске в коммерческую эксплуатацию SMS-акции «60 Дней — 60 Автомобилей» и «Мерседес-Бенц за SMS» на базе SMS-услуг по коротким номерам 2014 и 4111 от компании ООО «Велти ММТ» данные смс-сообщения получили большие по числу группы абонентов ОАО «МТС» на территории всех макро-регионов ОАО «МТС» в установленные приказом сроки. При этом установленный способ отбора абонентов не указывает на определенность лиц, до которых доводилась приведенная в рассматриваемом смс-сообщении информация. При данном способе отбора невозможно определить заранее, сколько абонентов и какие из них конкретно будут выступать в качестве получателя данного смс-сообщения. ОАО «МТС» обновляет базу абонентов на ежемесячной основе. Направленность на неопределенный круг лиц подтверждается и содержанием смс-сообщения, текст которого утвержден названным приказом и не содержит указание на конкретного абонента. Массовость смс-рассылки предусмотрена договором оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012, в соответствии с пунктом 3.2.6 которого ОАО «МТС» обязуется обеспечить проведение массовой рассылки смс-сообщений рекламного характера в адрес активных абонентов.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Частью 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» установлено, что не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Согласно части 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель.
В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. То есть рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение рекламы до сведения потребителя.
Пунктом 2.2 договора оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012 обусловлено, что ОАО «МТС» обеспечивает проведение SMS-рассылки о сервисе ООО «Велти ММТ» и о каждой Широкомасштабной брендированной акции Абонентам, позволяющей выиграть Абонентам МТС ценные призы. Приказом ОАО «МТС» от 15.10.2013 № 09/0210П «О запуске в коммерческую эксплуатацию SMS-акции «60 Дней — 60 Автомобилей» и «Мерседес-Бенц за SMS» на базе SMS-услуг по коротким номерам 2014 и 4111 от компании ООО «Велти ММТ» определен порядок проведения смс-рассылки. Материалами дела установлено, что отправка смс-сообщений осуществлялась специалистом ОАО «МТС» через коммутационное оборудование на мобильные устройства абонентов.
Таким образом ОАО «Мобильные ТелеСистемы» осуществило фактическое доведение рассматриваемого смс-сообщения рекламного характера до заявителя, то есть являлось рекламораспространителем.
Гражданин в своем заявлении указал, что согласие на получение смс-сообщения не давал. ОАО «МТС» не предоставило доказательств наличия согласия Заявителя на получение указанного смс-сообщения рекламного характера. Довод ОАО «МТС» о том, что подписав договор, заявитель присоединился к публичной оферте — Правилам оказания услуг связи МТС (далее - Правила), которые являются неотъемлемой частью договора, и в соответствии с пунктом 7.6 Правил, заключая договор, Абонент тем самым выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи, Комиссией не принимается по следующим основаниям. Названные Правила оказания услуг связи «МТС» регулируют отношения по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи, и также иных сопряженных с ними услуг (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных, услуги местной телефонной связи и др.) (пункт 1.1 Правил). Согласно пункту 8 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328, оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности. Оператор связи обязан создавать систему информационно-справочного обслуживания в целях предоставления абонентам информации, связанной с оказанием услуг подвижной связи (пункт 10 Правил оказания услуг подвижной связи).
Согласие абонента на публичную оферту не может быть признано согласием в рамках оказываемых услуг по договору на получение смс-рекламы. Договор оказания услуг связи МТС имеет ссылку на Правила оказания услуг связи МТС, но не содержит понятия «даю согласие на получение рекламы» или «отказываюсь от получения рекламы», то есть не содержит однозначной для понимания абонента формулировки о возможности выбора. Отсутствие отказа со стороны абонента от предоставления рекламной информации не может быть рассмотрено как его предварительное согласие. Аналогичная позиция изложена в постановлении Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2012 года № 06АП-4344/2012.
Таким образом, рассматриваемая реклама распространялась по сетям подвижной связи с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», ответственность за которое несет рекламораспространитель ОАО «Мобильные ТелеСистемы». Нарушения требований части 2 статьи 18 ФЗ «О рекламе» не установлено.
В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Рассматриваемая реклама, распространенная посредством смс-сообщений, является рекламой «SMS Акции», которая включает в себя комплекс мероприятий по продвижению услуги доступа к информационному ресурсу, содержащему контент для мобильных телефонов. Согласно Правилам Третьей Широкомасштабной брендированной SMS Акции призовой фонд «SMS Акции» состоит из автомобилей и электронных устройств, а также включает в себя денежную часть приза, рассчитываемую по формуле. Отсутствие в рассматриваемом рекламном смс-сообщении информации о том, что в акции участвуют лица — абоненты оператора ОАО «МТС», воспользовавшиеся услугой доступа к информационному ресурсу, содержащему контент для мобильных телефонов (фоновые рисунки), а также и информации о том, что призовой фонд включает в себя не только автомобили «Мерседес Бенц», но и электронные устройства, и денежную часть приза, рассчитываемую по формуле, искажает смысл информации и может ввести потребителей рекламы в заблуждение, что является нарушением части 7 статьи 5 ФЗ «О рекламе».
Для участия в указанной акции необходимо приобрести услугу доступа к информационному ресурсу, содержащему контент для мобильных телефонов (фоновые рисунки), за определенную стоимость (42 руб. 34 коп.), победители акции определяются среди участников по заданному алгоритму.
Призовой фонд «SMS Акции» разыгрывается двумя способами: путем случайного розыгрыша (стимулирующая лотерея) и по объективному критерию (по количеству набранных баллов). Стимулирующая лотерея зарегистрирована в государственном реестре Всероссийских лотерей за номером H200С/002953ФНС, организатором лотереи является ООО «Велти ММТ».
Согласно требованиям статьи 9 Федерального закона «О рекламе» в рекламе, сообщающей о проведении конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (стимулирующее мероприятие) должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения. В рассматриваемой рекламе не указаны сроки проведения акции; источник информации об организаторе «SMS Акции», о правилах ее проведения, количестве призов по результатам акции, сроках, месте и порядке получения призов.
В силу частей 6, 7 статьи 38 ФЗ «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 Закона несет рекламодатель, установленных статьей 9 Закона - рекламодатель и рекламораспространитель.
Согласно пункту 5 статьи 3 ФЗ «О рекламе» рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Исходя из понятия рекламодателя, определенного в статье 3 ФЗ «О рекламе»; условий договора оказания услуг № D1204760 от 22.02.2012, заключенного между ОАО «Мобильные ТелеСистемы» и ООО «Велти ММТ»; приказа ОАО «Мобильные ТелеСистемы»от 15.10.2013 № 09/0210П «О запуске в коммерческую эксплуатацию SMS-акции «60 Дней — 60 Автомобилей» и «Мерседес-Бенц за SMS» на базе SMS-услуг по коротким номерам 2014 и 4111 от компании ООО «Велти ММТ», которым утверждено содержание рассматриваемого смс-сообщения, рекламодателем рассматриваемой рекламы является ОАО «Мобильные ТелеСистемы».
Таким образом, 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты на номер мобильного телефона гражданина ˂.......˃ с номера 2014 распространялась реклама посредством смс-сообщения с содержанием: «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент», с нарушениями требований части 1 статьи 18, статьи 9, части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», ответственность за которые несет ОАО «Мобильные ТелеСистемы» как рекламораспространитель и рекламодатель.
Ответственность рекламодателя и рекламораспространителя за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 ФЗ «О рекламе» и в соответствии с пунктами 37-42, 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия
РЕШИЛА:
1. Признать ненадлежащей рекламу «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент», поступившую в виде смс-сообщения 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты на номер ˂.......˃ с номера 2014, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18, статьи 9, части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
2. Выдать ОАО «Мобильные ТелеСистемы» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.
3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ярославского УФАС России для возбуждения дел об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение изготовлено в полном объеме «28» мая 2014 года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии М.Ф. Завьялов
Члены Комиссии: Л.Ю. Бай-Бородина
С.Н. Правдина
М.Б. Ивнева
ОАО «Мобильные ТелеСистемы»
ул. Марксистская, д. 4, г. Москва,
109147
ПРЕДПИСАНИЕ по делу № 04-01/54-14
О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
«14» мая 2013 года г. Ярославль
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:
председатель Комиссии – заместитель руководителя управления Завьялов М.Ф.,
члены Комиссии – начальник отдела естественных монополий и рекламы Бай-Бородина Л.Ю., главный специалист-эксперт отдела Правдина С.Н., ведущий специалист-эксперт Ивнева М.Б.,
на основании своего решения от «14» мая 2014 года по делу № 04-01/54-14 о признании ненадлежащей рекламы «МТС: ЗА ПРЕДАННОСТЬ для 9159955020 СЕГОДНЯ 15/11, если Ваш номер заканчивается на 0, Вы Выбраны для участия! 33ой МЕРСЕДЕС-БЕНЦ! Отправьте ПОБЕДА на 2014 Инфо:2014. mts.ru, 42,34р/SMS/контент», поступившей в виде смс-сообщения 15 ноября 2013 года в 16 часов 44 минуты с номера 2014 на номер ˂.......˃, поскольку нарушены требования части 1 статьи 18, статьи 9, части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона «О рекламе», пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,
ПРЕДПИСЫВАЕТ:
1. ОАО «Мобильные ТелеСистемы», место нахождения: ул. Марксистская, д. 4, г. Москва, 109147, в 5-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно:
- прекратить распространение рекламы посредством рассылки смс-сообщений без получения предварительного согласия абонента на получение рекламы;
- прекратить распространение рекламы стимулирующего мероприятия без указания сроков проведения такого мероприятия; источника информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения;
- прекратить распространение рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы;
2. ОАО «Мобильные ТелеСистемы», место нахождения: ул. Марксистская, д. 4, г. Москва, 109147, представить в Ярославское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до «27» июня 2014 года.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей, на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.
Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии М.Ф. Завьялов
Члены Комиссии: Л.Ю. Бай-Бородина
С.Н. Правдина
М.Б. Ивнева
[safe_summary] =>
)
)
)
[field_solution_num] => Array
(
)
[field_solution_file_num] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 04-01/54-14
[format] =>
[safe_value] => 04-01/54-14
)
)
)
[field_solution_preview] => Array
(
)
[field_solution_cat] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 11
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 11
[vid] => 3
[name] => Решения по делам
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 0
[vocabulary_machine_name] => category_solutions
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_file] => Array
(
)
[field_solution_scope] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 5
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 5
[vid] => 6
[name] => Контроль рекламы и недобросовестной конкуренции
[description] =>
Отдел контроля органов власти и рекламы:
- осуществляет государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти Ярославской области, органами местного самоуправления;
- осуществляет меры по предупреждению и пресечению нарушений антимонопольного законодательства со стороны федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти Ярославской области, органов местного самоуправления;
- осуществляет рассмотрение жалоб в порядке, предусмотренном положениями статьи 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;
- рассматривает заявления органов государственной власти Ярославской области, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, имеющих намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию, о даче согласия на предоставление такой преференций;
- государственный контроль за соблюдением законодательства о рекламе.
Начальник отдела —
Электронный адрес: to76@fas.gov.ru
[format] => full_html
[weight] => 13
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_tags] => Array
(
)
[field_solution_datetime_public] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2014-05-28 10:12:00
[timezone] => Europe/Moscow
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_nodes_related] => Array
(
)
[field_date] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2014-05-28 10:12:00
[timezone] => Europe/Moscow
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_simplenews_term] => Array
(
)
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => sioc:Item
[1] => foaf:Document
)
[title] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:title
)
)
[created] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:date
[1] => dc:created
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[changed] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:modified
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[body] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => content:encoded
)
)
[uid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:has_creator
)
[type] => rel
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => foaf:name
)
)
[comment_count] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:num_replies
)
[datatype] => xsd:integer
)
[last_activity] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:last_activity_date
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
)
[cid] => 0
[last_comment_timestamp] => 1402481841
[last_comment_name] =>
[last_comment_uid] => 5
[comment_count] => 0
[name] => moder
[picture] => 0
[data] =>
[subscriptions_notify] =>
[entity_view_prepared] => 1
[region_name] => Ярославское УФАС России
)
