ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Киров
09 июня 2010 года Дело № А82-19867/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2010 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
Буйских Э.Н.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Каранова К.С., действующего на основании доверенности от 29.12.2009,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2 на решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.03.2010 по делу по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Ярстрой-2006",
о признании недействительным решения от 30.10.2009 по делу №03-03/01-09,
установил:
открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания № 2" (далее - Общество, ОАО «ТГК-2», заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее -ответчик, антимонопольный орган, УФАС) с учетом уточнения требований в суде первой инстанции о признании недействительным решения УФАС от 30.10.2009 № 03-03/01-09 в части признания ОАО «ТГК-2» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и указания на добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.
Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ярстрой-2006» (далее - ООО «Ярстрой-2006»).
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 30.03.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.
ОАО «ТГК-2» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.
В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в возложении на ООО «Ярстрой-2006» обязанности произвести за счет собственных средств реконструкцию тепловой камеры Г-14, находящейся на балансе теплоснабжающей организации, вне границ земельного участка, выделенного ООО «Ярстрой-2006», отсутствует. По мнению заявителя, реконструкция условий подключения, включенных в договор на основании действующих технических условий. Изменение технических условий, соответствующих правилам, действующим на момент их выдачи, до истечения срока их действия Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила № 83) не предусмотрено. В рассматриваемом случае повторное несение затрат на реконструкцию камеры подключения в составе платы за подключение исключается, поскольку в соответствии с Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 520 от 14.07.2008 и Приказом Минрегиона Российской Федерации № 99 от 10.10.2007 такие затраты в инвестиционную программу и тариф на подключение включены быть не могут.
УФАС и ООО «Ярстрой-2006» отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.
В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей УФАС и ООО «Ярстрой-2006».
Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции настаивал на удовлетворении требований жалобы.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).
Как следует из материалов дела, обществу с ограниченной ответственностью «Ярстрой 2000» (далее – ООО «Ярстрой 2000») в соответствии с Постановлениями мэра города Ярославля от 26.09.2005 № 4425 (том 2 л.д. 3) и от 25.09.2006 № 3356 (том 2 л.д. 2) предоставлен земельный участок для строительства девятиэтажного жилого дома на пересечении ул. Ньютона и ул. Ломоносов во Фрунзенском районе г. Ярославля в соответствии с актом выбора земельного участка.
23.08.2006 между Управлением земельных ресурсов мэрии г. Ярославля и ООО «Ярстрой 2000» заключен договор аренды № 17717/1-о находящегося в государственной собственности земельного участка общей площадью 11077 кв. м с кадастровым номером 76:23:062514:0001 (том 1 л.д; 142-147.).
В соответствии с дополнительным соглашением от 14.12.2006 № 1 к договору аренды № 17717/1-0 права и обязанности арендатора по договору переданы от ООО «Ярстрой 2000» к ООО «Ярстрой 2006» (том 1 л.д. 134-135).
02.11.2005 ООО «Ярстрой 2000» выданы Технические условия №03-2/1-2607 на проектирование теплоснабжения 9-этажного жилого дома, впоследствии аннулированные (том 1. л.д. 106).
Согласно пункту 1 Технических условий от 28.12.2006 № 03-2/3-3450 на проектирование теплоснабжения от ТЭЦ-3 девятиэтажного жилого дома на ул. Ньютона, выданных ОАО «ТГК-2» взамен аннулированных технических условий, точкой подключения определена тепловая камера Г-13 или Г-14 (том 1 л.д. 18).
Пунктом 2.1 Технических условий от 28.12.2006 предусмотрена реконструкция камеры подключения при необходимости увеличения габаритов с заменой сальниковых компенсаторов на сильфонные.
18.03.2008 в технические условия от 28.12.2006 ОАО «ТГК-2» внесло изменения, пункт 2.1 изложен в следующей редакции: реконструкция камеры подключения с увеличением габаритов для возможности врезки ответвления в трубопроводы с сохранением существующих сальниковых компенсаторов (том 1 л.д.110).
27.06.2007 между ОАО «ТГК-2» и ООО «Ярстрой 2000» заключен договор № 14-1-1-1-67-07 об условиях подключения к тепловой сети (далее - договор от 27.06.2007), который регулирует имущественные и иные отношения, возникающие между сторонами при осуществлении работ по подключению к тепловой сети ОАО «ТГК-2» новых тепловых энергетических установок и (или) увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих теплоустановок на объекте ООО «Ярстрой 2000» (том 1 л.д.87-88). При этом стороны обязуются выполнить необходимые для подключения условия, предусмотренные настоящим договором. Пунктом 3.1 указанного договора стороны определили тариф на подключение к тепловым сетям ТЭЦ-3 за 1 Гкал/ч тепловой нагрузки в размере 2 333 100 рублей (без НДС).
Пунктом 1.3 договора от 27.06.2007 подтверждается согласие ОАО «ТГК-2» выполнить мероприятия по обеспечению подключения к сети теплоустановок ООО «Ярстрой 2000», в том числе путем создания резерва мощности на объектах ОАО «ТГК-2» и технической возможности для подключения к тепловой сети в точке подключения, указанной в технических условиях.
Пунктом 3.4 договора от 27.06.2007 установлено, что в случае, если после исполнения ООО «Ярстрой 2000» обязательств по оплате настоящего договора уполномоченными органами будет утвержден тариф на подключение к тепловой сети в размере, отличном от предусмотренного пунктом 3.1 договора, стороны обязуются урегулировать отношения по расчетам в соответствии с утвержденным тарифом.
В соответствии с пунктом 3.5 договора от 27.06.2007, если указанный в пункте 3.4 договора тариф будет утвержден до исполнения ООО «Ярстрой 2000» обязательств по оплате настоящего договора, ООО «Ярстрой-2000» обязано произвести оплату за подключение к тепловой сети исходя из утвержденного тарифа.
05.07.2007 Муниципалитетом города Ярославля принято решение № 486 «Об инвестиционной программе ОАО «ТГК-2» по развитию системы теплоснабжения в г. Ярославле на 2007 – 2015 гг. (том 2 л.д. 8 - 14).
В соответствии с пунктом 2 решения от 05.07.2007 финансовые потребности ОАО «ТГК-2», необходимые для реализации инвестиционной программы, обеспечиваются за счет платы за подключение, которую вносят лица, осуществляющие строительство здания, сооружения, иного объекта.
25.07.2007 на основании решения от 05.07.2007 Постановлением мэра г.Ярославля №2496 установлен тариф на подключение вновь создаваемых (реконструируемых) объектов недвижимости к системе теплоснабжения ОАО «ТГК-2», подлежащий ежегодной индексации, в размере 3 578 000 рублей за 1 Гкал в час подключаемой нагрузки (том 2 л.д.6).
ООО «Ярстрой 2000» обратилось к ОАО «ТГК-2» с письмом от 19.02.2008 № 24, в котором на основании пункта 7 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83, просит пункт 2 исключить из Технических условий от 28.12.2006 (том 1 л.д.54).
21.02.2008 ОАО «ТГК-2» письмом №0001-43/30 отказалось от корректировки Технических условий от 28.12.2006, сославшись на пункт 15 «Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360 (далее - Правила №360), в соответствии с которым плата за работы по присоединению сетей объекта капитального строительства в точке подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в состав платы за подключение не включается; указанные работы могут осуществляться на основании отдельного договора (том 1 л.д. 55).
01.10.2008 дополнительным соглашением № 1 к договору от 27.06.2007 все права и обязанности по вышеуказанному договору переданы от ООО «Ярстрой 2000» к ООО «Ярстрой 2006» (том 1 л.д.27 - 29).
24.10.2008 дополнительным соглашением №2 к договору от 27.06.2007 изменен размер платы и порядок расчетов между сторонами (том 1 л.д. 30 – 34).
В соответствии с пунктом 3.1 договора в новой редакции размер платы за подключение тепловых установок ООО «Ярстрой 2006» к тепловой сети ОАО «ТГК-2» определяется на основании Правил №360. Оплата за подключение определена сторонами в соответствии с вновь установленными органами местного самоуправления тарифами.
25.06.2009 сторонами подписано соглашение № 3 к договору от 27.06.2007, в соответствии с которым ООО «Ярстрой 2006» обязуется за свой счет выполнить реконструкцию тепловой камеры Г-14 в соответствии со сметой и передать результат на баланс ОАО «ТГК-2», а ОАО «ТГК-2» учитывает данные затраты ООО «Ярстрой 2006» при определении платы за подключение. Сторонами подписаны справка стоимости выполненных работ и затрат за июль 2009, акт о приемке выполненных работ.
Решением УФАС от 16.10.2010 действия ОАО «ТГК-2» по возложению на ООО «Ярстрой 2006» обязанности произвести за счет собственных средств реконструкцию камеры Г-14, находящейся на балансе теплоснабжающей организации, вне границ земельного участка, выделенного заявителю, признаны нарушающими положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Рассмотрение дела прекращено в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.
Не согласившись с решением антимонопольного органа, ОАО «ТГК-2» оспорило его в Арбитражный суд Ярославской области.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности совершения заявителем вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.
Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.
ОАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.
Данное обстоятельство судом первой инстанции установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается.
В статьях 421 и 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать императивным нормам, действующим в момент его заключения.
В соответствии со статьей 432 Кодекса договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Согласно части 1 статьи 426 Кодекса публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратиться.
Статьей 4 Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» (далее – Закон № 210-ФЗ) к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено утверждение правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении ими публичных договоров, заключаемых при подключении к системам коммунальной инфраструктуры.
В соответствии с пунктом 5 Правил № 360 договор о подключении является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных данными Правилами.
В пункте 12 Правил № 360 перечислены существенные условия договора о подключении, где, помимо прочего, указано и о необходимости согласования размера платы за подключение и порядка ее внесения.
При заключении договора № 14-1-1-1-67-07 от 27.06.2007 стороны установили размер платы за подключение, включив в договор условие о том, что в случае, если после исполнения обязательств по оплате уполномоченными органами будет утвержден тариф на подключение к тепловой сети в размере, отличном от предусмотренного договором, стороны обязуются урегулировать отношения по расчетам в соответствии с утвержденным тарифом.
В силу статьи 5 Закона №10-ФЗ установление тарифов на подключение к системам коммунальной инфраструктуры отнесено к полномочиям органов местного самоуправления. Представительные органы муниципальных образований утверждают инвестиционные программы организаций коммунального комплекса по развитию систем коммунальной инфраструктуры.
Размер платы за подключение определяется как произведение тарифа на подключение к соответствующей системе коммунальной инфраструктуры и размера заявленной потребляемой нагрузки. Плата за подключение вносится на основании публичного договора, заключаемого организацией коммунального комплекса с обратившимися к ней лицами, осуществляющими строительство объекта (пункты 2, 3 статьи 12 Закона N 210-ФЗ). Порядок определения размера платы за подключение и основания ее взимания установлены в пункте 14 Правил № 360.
1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении (далее – инвестиционная программа исполнителя) включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться, объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее - тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение. При включении мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения в утвержденную инвестиционную программу в установленном порядке тарифов на подключение, заключение договора о подключении откладывается до момента установления указанных тарифов;
2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка;
3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.
В пункте 11 Правил № 83 установлено, что если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.
Если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы, подключение осуществляется без взимания платы за подключение, а вместо информации о плате за подключение выдаются технические условия в соответствии с пунктом 7 настоящих Правил.
Согласно пункту 7 Правил № 83, в случае если инвестиционная программа организации, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, не утверждена, технические условия выдаются при предоставлении земельного участка для комплексного освоения с последующей передачей создаваемых сетей инженерно-технического обеспечения в государственную или муниципальную собственность либо при подключении к существующим сетям инженерно-технического обеспечения и выполнении указанной организацией за счет средств правообладателя земельного участка работ, необходимых для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в точке подключения на границе существующих сетей. Это условие не распространяется на случаи, когда для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения.
В соответствии с пунктом 7 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 №83, условия подключения должны предусматривать подключение к пределах границ земельного участка, за исключением случаев, установленных пунктом 7 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
Правила № 360 определяют порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод (далее соответственно - договор о подключении, объект капитального строительства, сети инженерно-технического обеспечения).
Согласно пункту 2 Правил №360 по договору о подключении организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида (далее - исполнитель), обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства (далее - заказчик), обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.
Согласно пункту 3 Правил № 360 в случае если для подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с законодательством Российской Федерации требуется получение сети инженерно-технического обеспечения (далее - технические условия), исполнителем по договору о подключении является организация коммунального комплекса, выдавшая такие технические условия.
В соответствии с пунктом 4 Правил №360 для подготовки системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства исполнитель на эксплуатируемых им сетях инженерно-технического обеспечения осуществляет мероприятия по увеличению их мощности и (или) пропускной способности, включая создание новых объектов, а в случае необходимости обеспечивает осуществление таких мероприятий иными организациями коммунального комплекса, эксплуатирующими технологически связанные сети соответствующего вида.
Решением Муниципалитета города Ярославля от 05.07.2007 №486 утверждена. Инвестиционная программа ОАО «ТГК-2», на основании которой постановлением Мэра г. Ярославля №2496 от 25.07.2007 утверждены тарифы на подключение, в соответствии с которыми сторонами заключено Дополнительное соглашение № 2 от 24.10.2008, изменившее размер платы за подключение в соответствии с вновь установленными тарифами.
На момент заключения дополнительного соглашения №2 реконструкция тепловой камеры произведена не была.
Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что затраты на проведение работ по реконструкции тепловой камеры не включены в инвестиционную программу организации коммунального комплекса и в тариф на подключение, поскольку такие действия не относятся к мероприятиям по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети, не может быть принят судом апелляционной инстанции. При исследовании данных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что утвержденная инвестиционная программа включала в себя мероприятия по увеличению мощности и пропускной способности тепловых сетей, к которым должен был подключаться объект ООО «Ярстрой-2006», а предусмотренная Техническими условиями реконструкция тепловой камеры Г-14, расположенной за пределами земельного участка, предоставленного застройщику для строительства, представляет собой работу по подготовке объекта сетевого хозяйства ОАО «ТГК-2» в целях подключения нового абонента, которая должна выполняться сетевой организацией в соответствии с пунктом 2 Правил № 360.
Ссылка заявителя на нормы Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденного постановлением Правительства №520 от 14.07.2008, и Приказа Минрегиона Российской Федерации № 99 от 10.10.2007 апелляционным судом не принимается, поскольку указанные нормативные акты не содержат запрета на включение в инвестиционную программу конкретных мероприятий.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отношения сторон, урегулированные договором, в части определения платы за подключение к сетям, подпадают под действие подпункта 1 пункта 14 Правил № 360, в соответствии с которым размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки для реконструируемого объекта капитального строительства) и Возложение на ООО «Ярстрой-2006» обязанности по реконструкции сетей ОАО «ТГК-2» (тепловой камеры Г-14) неправомерно. В противном случае не исключается вероятность того, что расходы, связанные с проведением работ на сетях заявителя, ООО «Ярстрой-2006» понесет дважды (непосредственно при выполнении работ за свой счет и в составе платы за технологическое присоединение), что противоречит положениям гражданского законодательства.
В то же время, в ответ на обращение ООО «Ярстрой-2006» к ОАО «ТГК-2» в феврале 2008 с просьбой исключить из Технических условий пункт о реконструкции тепловой камеры Г-14 был получен отказ сетевой организации.
Изложенной заявителем в письме от 21.02.2008 позиции относительно того, что работы по реконструкции тепловой камеры Г-14 являются работами по присоединению внутриплощадочных или внутридомовых сетей построенного ООО «Ярстрой-2006» -.объекта; судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.
Дополнительным соглашением № 2 к договору от 27.06.2007 наООО «Ярстрой-2006» были возложены обязанности по реконструкции камеры и бремя внесения платы за подключение.
С учетом вышеизложенного, вывод суда первой инстанции о доказанности ответчиком наличия в действиях ОАО «ТГК-2» вменяемого злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по передаче тепловой энергии в пределах присоединенных сетей г. Ярославля является обоснованным.
Доводы апелляционной жалобы относительно того, что у заявителя отсутствовали правовые основания для изменения выданных технических условий, судом апелляционной инстанции отклоняются с учетом вышеизложенного.
Незаконное возложение лицом, занимающим доминирующее положение, на контрагента дополнительной обязанности влечет ущемление интересов третьего лица.
Соглашение № 3 к договору от 27.06.2007, в соответствии с которым ООО «Ярстрой 2006» обязуется за свой счет выполнить реконструкцию тепловой камеры Г-14 в соответствии со сметой и передать результат на баланс ОАО «ТГК-2», а ОАО «ТГК-2» учитывает данные затраты ООО «Ярстрой 2006» при определении платы за подключение, подписано сторонами только 25.06.2009. Данные действия обоснованно расценены антимонопольным органом как добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение. Прекращение рассмотрения дела в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий соответствует статье 48 Закона о защите конкуренции.
В силу пунктов 5.3.1, 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства.
Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Решение антимонопольного органа, принято уполномоченным органом, соответствует законодательству Российской Федерации и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.
Таким образом, доводы заявителя жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются как не опровергающие правильности выводов суда первой инстанции.
Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение, апелляционной жалобы составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы. Заявитель при обращении с апелляционной жалобой уплатил государственную пошлину в размере 2000 рублей. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 258, 268, пункта 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.03.2010 по делу №А82-19867/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" - без удовлетворения.
Выдать открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания №2" справку на возврат из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 06.04.2010 №5188.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.
stdClass Object
(
[vid] => 8344
[uid] => 1
[title] => Постановление Второго арбитражного апелляционного суда г. Кирова на жалобу ОАО "ТГК-2" (Дело № А82-19867/2009)
[log] =>
[status] => 1
[comment] => 1
[promote] => 0
[sticky] => 0
[nid] => 8344
[type] => solution
[language] => ru
[created] => 1320638219
[changed] => 1370523479
[tnid] => 0
[translate] => 0
[revision_timestamp] => 1370523479
[revision_uid] => 0
[body] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Киров
09 июня 2010 года Дело № А82-19867/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2010 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
Буйских Э.Н.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Каранова К.С., действующего на основании доверенности от 29.12.2009,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2 на решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.03.2010 по делу по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Ярстрой-2006",
о признании недействительным решения от 30.10.2009 по делу №03-03/01-09,
установил:
открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания № 2" (далее - Общество, ОАО «ТГК-2», заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее -ответчик, антимонопольный орган, УФАС) с учетом уточнения требований в суде первой инстанции о признании недействительным решения УФАС от 30.10.2009 № 03-03/01-09 в части признания ОАО «ТГК-2» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и указания на добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.
Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ярстрой-2006» (далее - ООО «Ярстрой-2006»).
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 30.03.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.
ОАО «ТГК-2» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.
В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в возложении на ООО «Ярстрой-2006» обязанности произвести за счет собственных средств реконструкцию тепловой камеры Г-14, находящейся на балансе теплоснабжающей организации, вне границ земельного участка, выделенного ООО «Ярстрой-2006», отсутствует. По мнению заявителя, реконструкция условий подключения, включенных в договор на основании действующих технических условий. Изменение технических условий, соответствующих правилам, действующим на момент их выдачи, до истечения срока их действия Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила № 83) не предусмотрено. В рассматриваемом случае повторное несение затрат на реконструкцию камеры подключения в составе платы за подключение исключается, поскольку в соответствии с Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 520 от 14.07.2008 и Приказом Минрегиона Российской Федерации № 99 от 10.10.2007 такие затраты в инвестиционную программу и тариф на подключение включены быть не могут.
УФАС и ООО «Ярстрой-2006» отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.
В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей УФАС и ООО «Ярстрой-2006».
Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции настаивал на удовлетворении требований жалобы.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).
Как следует из материалов дела, обществу с ограниченной ответственностью «Ярстрой 2000» (далее – ООО «Ярстрой 2000») в соответствии с Постановлениями мэра города Ярославля от 26.09.2005 № 4425 (том 2 л.д. 3) и от 25.09.2006 № 3356 (том 2 л.д. 2) предоставлен земельный участок для строительства девятиэтажного жилого дома на пересечении ул. Ньютона и ул. Ломоносов во Фрунзенском районе г. Ярославля в соответствии с актом выбора земельного участка.
23.08.2006 между Управлением земельных ресурсов мэрии г. Ярославля и ООО «Ярстрой 2000» заключен договор аренды № 17717/1-о находящегося в государственной собственности земельного участка общей площадью 11077 кв. м с кадастровым номером 76:23:062514:0001 (том 1 л.д; 142-147.).
В соответствии с дополнительным соглашением от 14.12.2006 № 1 к договору аренды № 17717/1-0 права и обязанности арендатора по договору переданы от ООО «Ярстрой 2000» к ООО «Ярстрой 2006» (том 1 л.д. 134-135).
02.11.2005 ООО «Ярстрой 2000» выданы Технические условия №03-2/1-2607 на проектирование теплоснабжения 9-этажного жилого дома, впоследствии аннулированные (том 1. л.д. 106).
Согласно пункту 1 Технических условий от 28.12.2006 № 03-2/3-3450 на проектирование теплоснабжения от ТЭЦ-3 девятиэтажного жилого дома на ул. Ньютона, выданных ОАО «ТГК-2» взамен аннулированных технических условий, точкой подключения определена тепловая камера Г-13 или Г-14 (том 1 л.д. 18).
Пунктом 2.1 Технических условий от 28.12.2006 предусмотрена реконструкция камеры подключения при необходимости увеличения габаритов с заменой сальниковых компенсаторов на сильфонные.
18.03.2008 в технические условия от 28.12.2006 ОАО «ТГК-2» внесло изменения, пункт 2.1 изложен в следующей редакции: реконструкция камеры подключения с увеличением габаритов для возможности врезки ответвления в трубопроводы с сохранением существующих сальниковых компенсаторов (том 1 л.д.110).
27.06.2007 между ОАО «ТГК-2» и ООО «Ярстрой 2000» заключен договор № 14-1-1-1-67-07 об условиях подключения к тепловой сети (далее - договор от 27.06.2007), который регулирует имущественные и иные отношения, возникающие между сторонами при осуществлении работ по подключению к тепловой сети ОАО «ТГК-2» новых тепловых энергетических установок и (или) увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих теплоустановок на объекте ООО «Ярстрой 2000» (том 1 л.д.87-88). При этом стороны обязуются выполнить необходимые для подключения условия, предусмотренные настоящим договором. Пунктом 3.1 указанного договора стороны определили тариф на подключение к тепловым сетям ТЭЦ-3 за 1 Гкал/ч тепловой нагрузки в размере 2 333 100 рублей (без НДС).
Пунктом 1.3 договора от 27.06.2007 подтверждается согласие ОАО «ТГК-2» выполнить мероприятия по обеспечению подключения к сети теплоустановок ООО «Ярстрой 2000», в том числе путем создания резерва мощности на объектах ОАО «ТГК-2» и технической возможности для подключения к тепловой сети в точке подключения, указанной в технических условиях.
Пунктом 3.4 договора от 27.06.2007 установлено, что в случае, если после исполнения ООО «Ярстрой 2000» обязательств по оплате настоящего договора уполномоченными органами будет утвержден тариф на подключение к тепловой сети в размере, отличном от предусмотренного пунктом 3.1 договора, стороны обязуются урегулировать отношения по расчетам в соответствии с утвержденным тарифом.
В соответствии с пунктом 3.5 договора от 27.06.2007, если указанный в пункте 3.4 договора тариф будет утвержден до исполнения ООО «Ярстрой 2000» обязательств по оплате настоящего договора, ООО «Ярстрой-2000» обязано произвести оплату за подключение к тепловой сети исходя из утвержденного тарифа.
05.07.2007 Муниципалитетом города Ярославля принято решение № 486 «Об инвестиционной программе ОАО «ТГК-2» по развитию системы теплоснабжения в г. Ярославле на 2007 – 2015 гг. (том 2 л.д. 8 - 14).
В соответствии с пунктом 2 решения от 05.07.2007 финансовые потребности ОАО «ТГК-2», необходимые для реализации инвестиционной программы, обеспечиваются за счет платы за подключение, которую вносят лица, осуществляющие строительство здания, сооружения, иного объекта.
25.07.2007 на основании решения от 05.07.2007 Постановлением мэра г.Ярославля №2496 установлен тариф на подключение вновь создаваемых (реконструируемых) объектов недвижимости к системе теплоснабжения ОАО «ТГК-2», подлежащий ежегодной индексации, в размере 3 578 000 рублей за 1 Гкал в час подключаемой нагрузки (том 2 л.д.6).
ООО «Ярстрой 2000» обратилось к ОАО «ТГК-2» с письмом от 19.02.2008 № 24, в котором на основании пункта 7 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83, просит пункт 2 исключить из Технических условий от 28.12.2006 (том 1 л.д.54).
21.02.2008 ОАО «ТГК-2» письмом №0001-43/30 отказалось от корректировки Технических условий от 28.12.2006, сославшись на пункт 15 «Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360 (далее - Правила №360), в соответствии с которым плата за работы по присоединению сетей объекта капитального строительства в точке подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в состав платы за подключение не включается; указанные работы могут осуществляться на основании отдельного договора (том 1 л.д. 55).
01.10.2008 дополнительным соглашением № 1 к договору от 27.06.2007 все права и обязанности по вышеуказанному договору переданы от ООО «Ярстрой 2000» к ООО «Ярстрой 2006» (том 1 л.д.27 - 29).
24.10.2008 дополнительным соглашением №2 к договору от 27.06.2007 изменен размер платы и порядок расчетов между сторонами (том 1 л.д. 30 – 34).
В соответствии с пунктом 3.1 договора в новой редакции размер платы за подключение тепловых установок ООО «Ярстрой 2006» к тепловой сети ОАО «ТГК-2» определяется на основании Правил №360. Оплата за подключение определена сторонами в соответствии с вновь установленными органами местного самоуправления тарифами.
25.06.2009 сторонами подписано соглашение № 3 к договору от 27.06.2007, в соответствии с которым ООО «Ярстрой 2006» обязуется за свой счет выполнить реконструкцию тепловой камеры Г-14 в соответствии со сметой и передать результат на баланс ОАО «ТГК-2», а ОАО «ТГК-2» учитывает данные затраты ООО «Ярстрой 2006» при определении платы за подключение. Сторонами подписаны справка стоимости выполненных работ и затрат за июль 2009, акт о приемке выполненных работ.
Решением УФАС от 16.10.2010 действия ОАО «ТГК-2» по возложению на ООО «Ярстрой 2006» обязанности произвести за счет собственных средств реконструкцию камеры Г-14, находящейся на балансе теплоснабжающей организации, вне границ земельного участка, выделенного заявителю, признаны нарушающими положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Рассмотрение дела прекращено в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.
Не согласившись с решением антимонопольного органа, ОАО «ТГК-2» оспорило его в Арбитражный суд Ярославской области.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности совершения заявителем вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.
Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.
ОАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.
Данное обстоятельство судом первой инстанции установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается.
В статьях 421 и 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать императивным нормам, действующим в момент его заключения.
В соответствии со статьей 432 Кодекса договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Согласно части 1 статьи 426 Кодекса публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратиться.
Статьей 4 Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» (далее – Закон № 210-ФЗ) к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено утверждение правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении ими публичных договоров, заключаемых при подключении к системам коммунальной инфраструктуры.
В соответствии с пунктом 5 Правил № 360 договор о подключении является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных данными Правилами.
В пункте 12 Правил № 360 перечислены существенные условия договора о подключении, где, помимо прочего, указано и о необходимости согласования размера платы за подключение и порядка ее внесения.
При заключении договора № 14-1-1-1-67-07 от 27.06.2007 стороны установили размер платы за подключение, включив в договор условие о том, что в случае, если после исполнения обязательств по оплате уполномоченными органами будет утвержден тариф на подключение к тепловой сети в размере, отличном от предусмотренного договором, стороны обязуются урегулировать отношения по расчетам в соответствии с утвержденным тарифом.
В силу статьи 5 Закона №10-ФЗ установление тарифов на подключение к системам коммунальной инфраструктуры отнесено к полномочиям органов местного самоуправления. Представительные органы муниципальных образований утверждают инвестиционные программы организаций коммунального комплекса по развитию систем коммунальной инфраструктуры.
Размер платы за подключение определяется как произведение тарифа на подключение к соответствующей системе коммунальной инфраструктуры и размера заявленной потребляемой нагрузки. Плата за подключение вносится на основании публичного договора, заключаемого организацией коммунального комплекса с обратившимися к ней лицами, осуществляющими строительство объекта (пункты 2, 3 статьи 12 Закона N 210-ФЗ). Порядок определения размера платы за подключение и основания ее взимания установлены в пункте 14 Правил № 360.
1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении (далее – инвестиционная программа исполнителя) включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться, объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее - тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение. При включении мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения в утвержденную инвестиционную программу в установленном порядке тарифов на подключение, заключение договора о подключении откладывается до момента установления указанных тарифов;
2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка;
3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.
В пункте 11 Правил № 83 установлено, что если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.
Если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы, подключение осуществляется без взимания платы за подключение, а вместо информации о плате за подключение выдаются технические условия в соответствии с пунктом 7 настоящих Правил.
Согласно пункту 7 Правил № 83, в случае если инвестиционная программа организации, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, не утверждена, технические условия выдаются при предоставлении земельного участка для комплексного освоения с последующей передачей создаваемых сетей инженерно-технического обеспечения в государственную или муниципальную собственность либо при подключении к существующим сетям инженерно-технического обеспечения и выполнении указанной организацией за счет средств правообладателя земельного участка работ, необходимых для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в точке подключения на границе существующих сетей. Это условие не распространяется на случаи, когда для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения.
В соответствии с пунктом 7 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 №83, условия подключения должны предусматривать подключение к пределах границ земельного участка, за исключением случаев, установленных пунктом 7 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
Правила № 360 определяют порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод (далее соответственно - договор о подключении, объект капитального строительства, сети инженерно-технического обеспечения).
Согласно пункту 2 Правил №360 по договору о подключении организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида (далее - исполнитель), обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства (далее - заказчик), обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.
Согласно пункту 3 Правил № 360 в случае если для подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с законодательством Российской Федерации требуется получение сети инженерно-технического обеспечения (далее - технические условия), исполнителем по договору о подключении является организация коммунального комплекса, выдавшая такие технические условия.
В соответствии с пунктом 4 Правил №360 для подготовки системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства исполнитель на эксплуатируемых им сетях инженерно-технического обеспечения осуществляет мероприятия по увеличению их мощности и (или) пропускной способности, включая создание новых объектов, а в случае необходимости обеспечивает осуществление таких мероприятий иными организациями коммунального комплекса, эксплуатирующими технологически связанные сети соответствующего вида.
Решением Муниципалитета города Ярославля от 05.07.2007 №486 утверждена. Инвестиционная программа ОАО «ТГК-2», на основании которой постановлением Мэра г. Ярославля №2496 от 25.07.2007 утверждены тарифы на подключение, в соответствии с которыми сторонами заключено Дополнительное соглашение № 2 от 24.10.2008, изменившее размер платы за подключение в соответствии с вновь установленными тарифами.
На момент заключения дополнительного соглашения №2 реконструкция тепловой камеры произведена не была.
Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что затраты на проведение работ по реконструкции тепловой камеры не включены в инвестиционную программу организации коммунального комплекса и в тариф на подключение, поскольку такие действия не относятся к мероприятиям по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети, не может быть принят судом апелляционной инстанции. При исследовании данных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что утвержденная инвестиционная программа включала в себя мероприятия по увеличению мощности и пропускной способности тепловых сетей, к которым должен был подключаться объект ООО «Ярстрой-2006», а предусмотренная Техническими условиями реконструкция тепловой камеры Г-14, расположенной за пределами земельного участка, предоставленного застройщику для строительства, представляет собой работу по подготовке объекта сетевого хозяйства ОАО «ТГК-2» в целях подключения нового абонента, которая должна выполняться сетевой организацией в соответствии с пунктом 2 Правил № 360.
Ссылка заявителя на нормы Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденного постановлением Правительства №520 от 14.07.2008, и Приказа Минрегиона Российской Федерации № 99 от 10.10.2007 апелляционным судом не принимается, поскольку указанные нормативные акты не содержат запрета на включение в инвестиционную программу конкретных мероприятий.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отношения сторон, урегулированные договором, в части определения платы за подключение к сетям, подпадают под действие подпункта 1 пункта 14 Правил № 360, в соответствии с которым размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки для реконструируемого объекта капитального строительства) и Возложение на ООО «Ярстрой-2006» обязанности по реконструкции сетей ОАО «ТГК-2» (тепловой камеры Г-14) неправомерно. В противном случае не исключается вероятность того, что расходы, связанные с проведением работ на сетях заявителя, ООО «Ярстрой-2006» понесет дважды (непосредственно при выполнении работ за свой счет и в составе платы за технологическое присоединение), что противоречит положениям гражданского законодательства.
В то же время, в ответ на обращение ООО «Ярстрой-2006» к ОАО «ТГК-2» в феврале 2008 с просьбой исключить из Технических условий пункт о реконструкции тепловой камеры Г-14 был получен отказ сетевой организации.
Изложенной заявителем в письме от 21.02.2008 позиции относительно того, что работы по реконструкции тепловой камеры Г-14 являются работами по присоединению внутриплощадочных или внутридомовых сетей построенного ООО «Ярстрой-2006» -.объекта; судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.
Дополнительным соглашением № 2 к договору от 27.06.2007 наООО «Ярстрой-2006» были возложены обязанности по реконструкции камеры и бремя внесения платы за подключение.
С учетом вышеизложенного, вывод суда первой инстанции о доказанности ответчиком наличия в действиях ОАО «ТГК-2» вменяемого злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по передаче тепловой энергии в пределах присоединенных сетей г. Ярославля является обоснованным.
Доводы апелляционной жалобы относительно того, что у заявителя отсутствовали правовые основания для изменения выданных технических условий, судом апелляционной инстанции отклоняются с учетом вышеизложенного.
Незаконное возложение лицом, занимающим доминирующее положение, на контрагента дополнительной обязанности влечет ущемление интересов третьего лица.
Соглашение № 3 к договору от 27.06.2007, в соответствии с которым ООО «Ярстрой 2006» обязуется за свой счет выполнить реконструкцию тепловой камеры Г-14 в соответствии со сметой и передать результат на баланс ОАО «ТГК-2», а ОАО «ТГК-2» учитывает данные затраты ООО «Ярстрой 2006» при определении платы за подключение, подписано сторонами только 25.06.2009. Данные действия обоснованно расценены антимонопольным органом как добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение. Прекращение рассмотрения дела в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий соответствует статье 48 Закона о защите конкуренции.
В силу пунктов 5.3.1, 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства.
Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Решение антимонопольного органа, принято уполномоченным органом, соответствует законодательству Российской Федерации и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.
Таким образом, доводы заявителя жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются как не опровергающие правильности выводов суда первой инстанции.
Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение, апелляционной жалобы составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы. Заявитель при обращении с апелляционной жалобой уплатил государственную пошлину в размере 2000 рублей. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 258, 268, пункта 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.03.2010 по делу №А82-19867/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" - без удовлетворения.
Выдать открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания №2" справку на возврат из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 06.04.2010 №5188.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.
[summary] =>
[format] => full_html
[safe_value] =>
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
г. Киров
09 июня 2010 года Дело № А82-19867/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2010 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе:
судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания
Буйских Э.Н.,
при участии в судебном заседании:
представителя заявителя Каранова К.С., действующего на основании доверенности от 29.12.2009,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2 на решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.03.2010 по делу по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,
третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Ярстрой-2006",
о признании недействительным решения от 30.10.2009 по делу №03-03/01-09,
установил:
открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания № 2" (далее - Общество, ОАО «ТГК-2», заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее -ответчик, антимонопольный орган, УФАС) с учетом уточнения требований в суде первой инстанции о признании недействительным решения УФАС от 30.10.2009 № 03-03/01-09 в части признания ОАО «ТГК-2» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) и указания на добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий.
Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ярстрой-2006» (далее - ООО «Ярстрой-2006»).
Решением Арбитражного суда Ярославской области от 30.03.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.
ОАО «ТГК-2» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.
В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в возложении на ООО «Ярстрой-2006» обязанности произвести за счет собственных средств реконструкцию тепловой камеры Г-14, находящейся на балансе теплоснабжающей организации, вне границ земельного участка, выделенного ООО «Ярстрой-2006», отсутствует. По мнению заявителя, реконструкция условий подключения, включенных в договор на основании действующих технических условий. Изменение технических условий, соответствующих правилам, действующим на момент их выдачи, до истечения срока их действия Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 (далее - Правила № 83) не предусмотрено. В рассматриваемом случае повторное несение затрат на реконструкцию камеры подключения в составе платы за подключение исключается, поскольку в соответствии с Основами ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации № 520 от 14.07.2008 и Приказом Минрегиона Российской Федерации № 99 от 10.10.2007 такие затраты в инвестиционную программу и тариф на подключение включены быть не могут.
УФАС и ООО «Ярстрой-2006» отзывы на апелляционную жалобу не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.
В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей УФАС и ООО «Ярстрой-2006».
Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции настаивал на удовлетворении требований жалобы.
Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).
Как следует из материалов дела, обществу с ограниченной ответственностью «Ярстрой 2000» (далее – ООО «Ярстрой 2000») в соответствии с Постановлениями мэра города Ярославля от 26.09.2005 № 4425 (том 2 л.д. 3) и от 25.09.2006 № 3356 (том 2 л.д. 2) предоставлен земельный участок для строительства девятиэтажного жилого дома на пересечении ул. Ньютона и ул. Ломоносов во Фрунзенском районе г. Ярославля в соответствии с актом выбора земельного участка.
23.08.2006 между Управлением земельных ресурсов мэрии г. Ярославля и ООО «Ярстрой 2000» заключен договор аренды № 17717/1-о находящегося в государственной собственности земельного участка общей площадью 11077 кв. м с кадастровым номером 76:23:062514:0001 (том 1 л.д; 142-147.).
В соответствии с дополнительным соглашением от 14.12.2006 № 1 к договору аренды № 17717/1-0 права и обязанности арендатора по договору переданы от ООО «Ярстрой 2000» к ООО «Ярстрой 2006» (том 1 л.д. 134-135).
02.11.2005 ООО «Ярстрой 2000» выданы Технические условия №03-2/1-2607 на проектирование теплоснабжения 9-этажного жилого дома, впоследствии аннулированные (том 1. л.д. 106).
Согласно пункту 1 Технических условий от 28.12.2006 № 03-2/3-3450 на проектирование теплоснабжения от ТЭЦ-3 девятиэтажного жилого дома на ул. Ньютона, выданных ОАО «ТГК-2» взамен аннулированных технических условий, точкой подключения определена тепловая камера Г-13 или Г-14 (том 1 л.д. 18).
Пунктом 2.1 Технических условий от 28.12.2006 предусмотрена реконструкция камеры подключения при необходимости увеличения габаритов с заменой сальниковых компенсаторов на сильфонные.
18.03.2008 в технические условия от 28.12.2006 ОАО «ТГК-2» внесло изменения, пункт 2.1 изложен в следующей редакции: реконструкция камеры подключения с увеличением габаритов для возможности врезки ответвления в трубопроводы с сохранением существующих сальниковых компенсаторов (том 1 л.д.110).
27.06.2007 между ОАО «ТГК-2» и ООО «Ярстрой 2000» заключен договор № 14-1-1-1-67-07 об условиях подключения к тепловой сети (далее - договор от 27.06.2007), который регулирует имущественные и иные отношения, возникающие между сторонами при осуществлении работ по подключению к тепловой сети ОАО «ТГК-2» новых тепловых энергетических установок и (или) увеличению разрешенной к использованию тепловой мощности существующих теплоустановок на объекте ООО «Ярстрой 2000» (том 1 л.д.87-88). При этом стороны обязуются выполнить необходимые для подключения условия, предусмотренные настоящим договором. Пунктом 3.1 указанного договора стороны определили тариф на подключение к тепловым сетям ТЭЦ-3 за 1 Гкал/ч тепловой нагрузки в размере 2 333 100 рублей (без НДС).
Пунктом 1.3 договора от 27.06.2007 подтверждается согласие ОАО «ТГК-2» выполнить мероприятия по обеспечению подключения к сети теплоустановок ООО «Ярстрой 2000», в том числе путем создания резерва мощности на объектах ОАО «ТГК-2» и технической возможности для подключения к тепловой сети в точке подключения, указанной в технических условиях.
Пунктом 3.4 договора от 27.06.2007 установлено, что в случае, если после исполнения ООО «Ярстрой 2000» обязательств по оплате настоящего договора уполномоченными органами будет утвержден тариф на подключение к тепловой сети в размере, отличном от предусмотренного пунктом 3.1 договора, стороны обязуются урегулировать отношения по расчетам в соответствии с утвержденным тарифом.
В соответствии с пунктом 3.5 договора от 27.06.2007, если указанный в пункте 3.4 договора тариф будет утвержден до исполнения ООО «Ярстрой 2000» обязательств по оплате настоящего договора, ООО «Ярстрой-2000» обязано произвести оплату за подключение к тепловой сети исходя из утвержденного тарифа.
05.07.2007 Муниципалитетом города Ярославля принято решение № 486 «Об инвестиционной программе ОАО «ТГК-2» по развитию системы теплоснабжения в г. Ярославле на 2007 – 2015 гг. (том 2 л.д. 8 - 14).
В соответствии с пунктом 2 решения от 05.07.2007 финансовые потребности ОАО «ТГК-2», необходимые для реализации инвестиционной программы, обеспечиваются за счет платы за подключение, которую вносят лица, осуществляющие строительство здания, сооружения, иного объекта.
25.07.2007 на основании решения от 05.07.2007 Постановлением мэра г.Ярославля №2496 установлен тариф на подключение вновь создаваемых (реконструируемых) объектов недвижимости к системе теплоснабжения ОАО «ТГК-2», подлежащий ежегодной индексации, в размере 3 578 000 рублей за 1 Гкал в час подключаемой нагрузки (том 2 л.д.6).
ООО «Ярстрой 2000» обратилось к ОАО «ТГК-2» с письмом от 19.02.2008 № 24, в котором на основании пункта 7 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 № 83, просит пункт 2 исключить из Технических условий от 28.12.2006 (том 1 л.д.54).
21.02.2008 ОАО «ТГК-2» письмом №0001-43/30 отказалось от корректировки Технических условий от 28.12.2006, сославшись на пункт 15 «Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 № 360 (далее - Правила №360), в соответствии с которым плата за работы по присоединению сетей объекта капитального строительства в точке подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в состав платы за подключение не включается; указанные работы могут осуществляться на основании отдельного договора (том 1 л.д. 55).
01.10.2008 дополнительным соглашением № 1 к договору от 27.06.2007 все права и обязанности по вышеуказанному договору переданы от ООО «Ярстрой 2000» к ООО «Ярстрой 2006» (том 1 л.д.27 - 29).
24.10.2008 дополнительным соглашением №2 к договору от 27.06.2007 изменен размер платы и порядок расчетов между сторонами (том 1 л.д. 30 – 34).
В соответствии с пунктом 3.1 договора в новой редакции размер платы за подключение тепловых установок ООО «Ярстрой 2006» к тепловой сети ОАО «ТГК-2» определяется на основании Правил №360. Оплата за подключение определена сторонами в соответствии с вновь установленными органами местного самоуправления тарифами.
25.06.2009 сторонами подписано соглашение № 3 к договору от 27.06.2007, в соответствии с которым ООО «Ярстрой 2006» обязуется за свой счет выполнить реконструкцию тепловой камеры Г-14 в соответствии со сметой и передать результат на баланс ОАО «ТГК-2», а ОАО «ТГК-2» учитывает данные затраты ООО «Ярстрой 2006» при определении платы за подключение. Сторонами подписаны справка стоимости выполненных работ и затрат за июль 2009, акт о приемке выполненных работ.
Решением УФАС от 16.10.2010 действия ОАО «ТГК-2» по возложению на ООО «Ярстрой 2006» обязанности произвести за счет собственных средств реконструкцию камеры Г-14, находящейся на балансе теплоснабжающей организации, вне границ земельного участка, выделенного заявителю, признаны нарушающими положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Рассмотрение дела прекращено в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.
Не согласившись с решением антимонопольного органа, ОАО «ТГК-2» оспорило его в Арбитражный суд Ярославской области.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности совершения заявителем вменяемого нарушения антимонопольного законодательства.
Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.
Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.
ОАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение на рынке передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.
Данное обстоятельство судом первой инстанции установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается.
В статьях 421 и 422 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать императивным нормам, действующим в момент его заключения.
В соответствии со статьей 432 Кодекса договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Согласно части 1 статьи 426 Кодекса публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратиться.
Статьей 4 Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2004 № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» (далее – Закон № 210-ФЗ) к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено утверждение правил, обязательных для сторон при заключении и исполнении ими публичных договоров, заключаемых при подключении к системам коммунальной инфраструктуры.
В соответствии с пунктом 5 Правил № 360 договор о подключении является публичным договором и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных данными Правилами.
В пункте 12 Правил № 360 перечислены существенные условия договора о подключении, где, помимо прочего, указано и о необходимости согласования размера платы за подключение и порядка ее внесения.
При заключении договора № 14-1-1-1-67-07 от 27.06.2007 стороны установили размер платы за подключение, включив в договор условие о том, что в случае, если после исполнения обязательств по оплате уполномоченными органами будет утвержден тариф на подключение к тепловой сети в размере, отличном от предусмотренного договором, стороны обязуются урегулировать отношения по расчетам в соответствии с утвержденным тарифом.
В силу статьи 5 Закона №10-ФЗ установление тарифов на подключение к системам коммунальной инфраструктуры отнесено к полномочиям органов местного самоуправления. Представительные органы муниципальных образований утверждают инвестиционные программы организаций коммунального комплекса по развитию систем коммунальной инфраструктуры.
Размер платы за подключение определяется как произведение тарифа на подключение к соответствующей системе коммунальной инфраструктуры и размера заявленной потребляемой нагрузки. Плата за подключение вносится на основании публичного договора, заключаемого организацией коммунального комплекса с обратившимися к ней лицами, осуществляющими строительство объекта (пункты 2, 3 статьи 12 Закона N 210-ФЗ). Порядок определения размера платы за подключение и основания ее взимания установлены в пункте 14 Правил № 360.
1) если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу организации коммунального комплекса - исполнителя по договору о подключении (далее – инвестиционная программа исполнителя) включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться, объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства (далее - тариф на подключение), размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки - для реконструируемого объекта капитального строительства) и тарифа на подключение. При включении мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения в утвержденную инвестиционную программу в установленном порядке тарифов на подключение, заключение договора о подключении откладывается до момента установления указанных тарифов;
2) при отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, размер платы за подключение, указываемый в договоре о подключении, определяется соглашением сторон исходя из расходов по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения такого объекта на границе земельного участка;
3) если для подключения объекта капитального строительства к сети инженерно-технического обеспечения не требуется проведения мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности этой сети, плата за подключение не взимается.
В пункте 11 Правил № 83 установлено, что если для подключения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения, плата за подключение не взимается.
Если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы, подключение осуществляется без взимания платы за подключение, а вместо информации о плате за подключение выдаются технические условия в соответствии с пунктом 7 настоящих Правил.
Согласно пункту 7 Правил № 83, в случае если инвестиционная программа организации, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, не утверждена, технические условия выдаются при предоставлении земельного участка для комплексного освоения с последующей передачей создаваемых сетей инженерно-технического обеспечения в государственную или муниципальную собственность либо при подключении к существующим сетям инженерно-технического обеспечения и выполнении указанной организацией за счет средств правообладателя земельного участка работ, необходимых для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в точке подключения на границе существующих сетей. Это условие не распространяется на случаи, когда для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения.
В соответствии с пунктом 7 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 №83, условия подключения должны предусматривать подключение к пределах границ земельного участка, за исключением случаев, установленных пунктом 7 Правил определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.
Правила № 360 определяют порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод (далее соответственно - договор о подключении, объект капитального строительства, сети инженерно-технического обеспечения).
Согласно пункту 2 Правил №360 по договору о подключении организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида (далее - исполнитель), обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства (далее - заказчик), обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.
Согласно пункту 3 Правил № 360 в случае если для подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с законодательством Российской Федерации требуется получение сети инженерно-технического обеспечения (далее - технические условия), исполнителем по договору о подключении является организация коммунального комплекса, выдавшая такие технические условия.
В соответствии с пунктом 4 Правил №360 для подготовки системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства исполнитель на эксплуатируемых им сетях инженерно-технического обеспечения осуществляет мероприятия по увеличению их мощности и (или) пропускной способности, включая создание новых объектов, а в случае необходимости обеспечивает осуществление таких мероприятий иными организациями коммунального комплекса, эксплуатирующими технологически связанные сети соответствующего вида.
Решением Муниципалитета города Ярославля от 05.07.2007 №486 утверждена. Инвестиционная программа ОАО «ТГК-2», на основании которой постановлением Мэра г. Ярославля №2496 от 25.07.2007 утверждены тарифы на подключение, в соответствии с которыми сторонами заключено Дополнительное соглашение № 2 от 24.10.2008, изменившее размер платы за подключение в соответствии с вновь установленными тарифами.
На момент заключения дополнительного соглашения №2 реконструкция тепловой камеры произведена не была.
Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что затраты на проведение работ по реконструкции тепловой камеры не включены в инвестиционную программу организации коммунального комплекса и в тариф на подключение, поскольку такие действия не относятся к мероприятиям по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети, не может быть принят судом апелляционной инстанции. При исследовании данных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что утвержденная инвестиционная программа включала в себя мероприятия по увеличению мощности и пропускной способности тепловых сетей, к которым должен был подключаться объект ООО «Ярстрой-2006», а предусмотренная Техническими условиями реконструкция тепловой камеры Г-14, расположенной за пределами земельного участка, предоставленного застройщику для строительства, представляет собой работу по подготовке объекта сетевого хозяйства ОАО «ТГК-2» в целях подключения нового абонента, которая должна выполняться сетевой организацией в соответствии с пунктом 2 Правил № 360.
Ссылка заявителя на нормы Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденного постановлением Правительства №520 от 14.07.2008, и Приказа Минрегиона Российской Федерации № 99 от 10.10.2007 апелляционным судом не принимается, поскольку указанные нормативные акты не содержат запрета на включение в инвестиционную программу конкретных мероприятий.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отношения сторон, урегулированные договором, в части определения платы за подключение к сетям, подпадают под действие подпункта 1 пункта 14 Правил № 360, в соответствии с которым размер платы за подключение определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства (увеличения потребляемой нагрузки для реконструируемого объекта капитального строительства) и Возложение на ООО «Ярстрой-2006» обязанности по реконструкции сетей ОАО «ТГК-2» (тепловой камеры Г-14) неправомерно. В противном случае не исключается вероятность того, что расходы, связанные с проведением работ на сетях заявителя, ООО «Ярстрой-2006» понесет дважды (непосредственно при выполнении работ за свой счет и в составе платы за технологическое присоединение), что противоречит положениям гражданского законодательства.
В то же время, в ответ на обращение ООО «Ярстрой-2006» к ОАО «ТГК-2» в феврале 2008 с просьбой исключить из Технических условий пункт о реконструкции тепловой камеры Г-14 был получен отказ сетевой организации.
Изложенной заявителем в письме от 21.02.2008 позиции относительно того, что работы по реконструкции тепловой камеры Г-14 являются работами по присоединению внутриплощадочных или внутридомовых сетей построенного ООО «Ярстрой-2006» -.объекта; судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.
Дополнительным соглашением № 2 к договору от 27.06.2007 наООО «Ярстрой-2006» были возложены обязанности по реконструкции камеры и бремя внесения платы за подключение.
С учетом вышеизложенного, вывод суда первой инстанции о доказанности ответчиком наличия в действиях ОАО «ТГК-2» вменяемого злоупотребления доминирующим положением на рынке услуг по передаче тепловой энергии в пределах присоединенных сетей г. Ярославля является обоснованным.
Доводы апелляционной жалобы относительно того, что у заявителя отсутствовали правовые основания для изменения выданных технических условий, судом апелляционной инстанции отклоняются с учетом вышеизложенного.
Незаконное возложение лицом, занимающим доминирующее положение, на контрагента дополнительной обязанности влечет ущемление интересов третьего лица.
Соглашение № 3 к договору от 27.06.2007, в соответствии с которым ООО «Ярстрой 2006» обязуется за свой счет выполнить реконструкцию тепловой камеры Г-14 в соответствии со сметой и передать результат на баланс ОАО «ТГК-2», а ОАО «ТГК-2» учитывает данные затраты ООО «Ярстрой 2006» при определении платы за подключение, подписано сторонами только 25.06.2009. Данные действия обоснованно расценены антимонопольным органом как добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение. Прекращение рассмотрения дела в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий соответствует статье 48 Закона о защите конкуренции.
В силу пунктов 5.3.1, 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства.
Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Решение антимонопольного органа, принято уполномоченным органом, соответствует законодательству Российской Федерации и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Оснований для удовлетворения заявленных требований у суда первой инстанции не имелось.
Таким образом, доводы заявителя жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются как не опровергающие правильности выводов суда первой инстанции.
Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение, апелляционной жалобы составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы. Заявитель при обращении с апелляционной жалобой уплатил государственную пошлину в размере 2000 рублей. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 258, 268, пункта 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.03.2010 по делу №А82-19867/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" - без удовлетворения.
Выдать открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания №2" справку на возврат из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 06.04.2010 №5188.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.
[safe_summary] =>
)
)
)
[field_solution_num] => Array
(
)
[field_solution_file_num] => Array
(
)
[field_solution_preview] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[value] =>
[format] => full_html
[safe_value] =>
)
)
)
[field_solution_cat] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 13
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 13
[vid] => 3
[name] => Судебные решения
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 0
[vocabulary_machine_name] => category_solutions
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_file] => Array
(
)
[field_solution_scope] => Array
(
[ru] => Array
(
[0] => Array
(
[tid] => 3
[taxonomy_term] => stdClass Object
(
[tid] => 3
[vid] => 6
[name] => Антимонопольное регулирование
[description] =>
[format] => full_html
[weight] => 13
[vocabulary_machine_name] => practice_areas
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => skos:Concept
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => rdfs:label
[1] => skos:prefLabel
)
)
[description] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:definition
)
)
[vid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:inScheme
)
[type] => rel
)
[parent] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => skos:broader
)
[type] => rel
)
)
)
)
)
)
[field_solution_tags] => Array
(
)
[field_solution_datetime_public] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2010-06-09 11:47:18
[timezone] => Europe/Moscow
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_nodes_related] => Array
(
)
[field_date] => Array
(
[und] => Array
(
[0] => Array
(
[value] => 2010-06-09 11:47:18
[timezone] => Europe/Moscow
[timezone_db] => UTC
[date_type] => datetime
)
)
)
[field_simplenews_term] => Array
(
)
[rdf_mapping] => Array
(
[rdftype] => Array
(
[0] => sioc:Item
[1] => foaf:Document
)
[title] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:title
)
)
[created] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:date
[1] => dc:created
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[changed] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => dc:modified
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
[body] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => content:encoded
)
)
[uid] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:has_creator
)
[type] => rel
)
[name] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => foaf:name
)
)
[comment_count] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:num_replies
)
[datatype] => xsd:integer
)
[last_activity] => Array
(
[predicates] => Array
(
[0] => sioc:last_activity_date
)
[datatype] => xsd:dateTime
[callback] => date_iso8601
)
)
[cid] => 0
[last_comment_timestamp] => 1320638219
[last_comment_name] =>
[last_comment_uid] => 1
[comment_count] => 0
[name] => admin
[picture] => 0
[data] => a:1:{s:7:"contact";i:0;}
[subscriptions_notify] =>
[entity_view_prepared] => 1
[region_name] => Ярославское УФАС России
)
